湖南省常德市中级人民法院
行政判决书
(2011)常行终字第X号
上诉人(原审原告)郭某某，男，41岁。
委托代理人王某某。
委托代理人库某某。
被上诉人(原审被告)安乡县国土资源局。
法定代表人李某某。
委托代理人潘某某。
委托代理人戴某某。
原审第三人徐某某，男，48岁。
上诉人郭某某因诉安乡县国土资源局(以下简称国土局)土地行政处罚一案，不服湖南省安乡县人民法院(2011)安行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郭某某的代理人王某某、库某某，被上诉人国土局的委托代理人潘某某、戴某某到庭参加了诉讼，原审第三人徐某某经依法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年10月8日，被告在接到群众举报后，以非法买卖土地为由，对原告进行立案查处。并指派该局执法人员梁X、杨X达、蔡X等人依法进行了调查，现场勘测，并调取了有关证据。查明：原告系深柳镇保堤社区人。2007年12月13日，原告和第三人与深柳镇(原安尤乡)官陵湖社区居民熊X阶、熊X阳在未经依法批准的情况下，通过协商签订了《关于官陵湖部分墓地使用转让合同》。合同约定：甲方即熊X阶、熊X阳将官陵湖部分墓地面积终生转让给乙方(即本案原告和第三人)；原告和第三人共同向熊X阶、熊X阳支付12万元；甲方将该地五亩面积转让给乙方后，乙方将终生持有该土地使用权等内容。合同签订后，原告和第三人按约定各出资6万元支付给了熊X阶、熊X阳，并取得了涉案土地的实际使用权，在该宗土地上建有供从事墓碑、墓基等经营加工的棚房。涉案土地属官陵湖社区集体所有的农村集体土地，是由官陵湖社区于2004年4月25日发包给熊X阶、熊X阳的承包地，面积为4.21亩。被告经集体讨论后，于2010年10月14日向原告送达了行政处罚告知书。告知了拟给予原告行政处罚的事实、理由及法律依据和原告依法享有陈述、申辩和申请听证的权利等内容。在规定期限内，原告未向被告提出听证申请。2010年10月20日，被告对原告作出了安国土资执罚字(2010)第X号行政处罚决定。被告对第三人已另案处理。原告不服该行政处罚决定，于2010年12月17日向常德市国土资源局申请行政复议，2011年1月20日，复议机关作出维持被诉具体行政行为的复议决定。原告不服，遂诉至法院，请求撤销被告国土局作出的行政处罚决定。
原审法院认为：原告和第三人以及熊X阶、熊X阳实施了非法转让土地的行为；涉案土地转让行为不属于依法流转；被告作出的行政处罚行为程序合法，依法履行了立案审批、调查、勘测、集体讨论、行政处罚告知和听证告知、送达等相关程序；对于原告非法转让土地的行为，被告应当依法给予行政处罚；被告作出的行政处罚行为没有超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的期限；被告对原告作出“没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，罚款3万元”的行政处罚决定符合法律规定，但作出“恢复土地原状(交还原村X组织管理)”的行政处罚决定与事实和法律不符；据此，判决维持被告国土局作出的安国土资执罚字(2010)第X号行政处罚决定第1项“没收在非法受让的土地上新建的建筑物和其他设施”的行政处罚决定；撤销被告国土局作出的安国土资执罚字(2010)第X号行政处罚决定第1项“恢复土地原状(交还原村X组织管理)”的行政处罚决定；维持被告国土局作出的安国土资执罚字(2010)第X号行政处罚决定第2项罚款3万元的行政处罚决定。
上诉人郭某某不服一审判决向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人和第三人属于非法转让土地认定事实不清、适用法律错误；原审判决认定被上诉人具体行政行为程序合法错误；原审判决认定被上诉人的处罚未超过诉讼时效错误；被上诉人作出的安国土资执罚字(2010)第X号行政处罚决定违反《中华人民共和国行政处罚法》行政处罚应遵循公正、公开的原则；请求二审法院依法改判。
被上诉人辩称：原审判决认定上诉人和第三人非法转让土地事实清楚、适用法律正确；被上诉人所作出的行政处罚决定程序合法；被上诉人所作出的行政处罚决定未超过诉讼时效；被上诉人作出的安国土资执罚字(2010)第X号行政处罚决定未违反行政处罚公正原则；请求二审法院维持原判。
原审第三人徐某某未到庭陈述。
本院二审中，当事人各方仍以原审中提交的有关证据证明各自的主张，并坚持原审中对有关证据的质证意见。经庭审查明，原审判决认定的事实清楚。本院在对原审判决和被诉行政处理决定全面审查后认为，被上诉人国土局在原审时所提交的组织机构代码证、法定代表人身份证明书、《墓地发包合同》、《关于官陵湖部分墓地使用转让合同》、调查笔录、现场照片、现场勘测笔录、《国土资源违法案件立案呈批表》、案件讨论(会审)记录、《国土资源行政处罚告知书》及《送达回证》、《国土资源行政处罚决定书》及《送达回证》以及相关的法律法规依据与被诉行政处罚决定相关联，真实、合法，原审将此作为定案证据和依据并无不当，本院予以确认。根据上述确认的证据和依据能够证明上诉人郭某某、第三人徐某某与熊X阳、熊X阶非法买卖土地、国土部门进行立案查处并作出行政处罚决定的基本情况，本院对上述事实予以确认。双方当事人争议的焦点在于上诉人是否从事非法买卖的行为,被上诉人的行政处罚决定程序是否合法，行政处罚是否超过期限，行政处罚是否显失公正。
本院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，被上诉人国土局具有作出土地行政处罚决定的法定职权。关于被上诉人作出土地行政处罚决定所认定的事实问题，本院认为，上诉人郭某某、第三人徐某某与熊X阳、熊X阶非法买卖土地的行为，有《墓地发包合同》、《关于官陵湖部分墓地使用转让合同》以及其他证人证言相印证，上诉人郭某某并非本集体经济组织成员，土地流转未经本集体经济组织成员或村民代表的同意、亦未经相关部门审批，且合同中约定的使用期限也违反了法律的禁止性规定。因此，被上诉人国土局作出行政处罚决定所认定的事实清楚。
关于被上诉人国土局作出行政处罚决定的程序是否合法问题，上诉人辩称，被上诉人在作出行政处罚前未履行先行告知程序，未告知当事人有要求听证的权利，未将行政处罚告知书直接送达给郭某某本人，程序违法。本院认为，被上诉人国土局在作出行政处罚决定前，遵循了受理、调查、权利告知、决定、送达等程序，程序合法。虽然被上诉人未将行政处罚告知书直接送达给郭某某本人，但已将行政处罚告知书送达给其同住成年家属郭某某之妻，郭某可以代为主张听证等权利或告知郭某某主张权利。郭某在收到行政处罚告知书后，拒绝在《送达回证》上签字，但有基层组织工作人员对送达一事的见证，且见证人在送达回证上签了字，送达符合法律规定。因此，对上诉人该辩解本院不予采纳；
关于行政处罚是否超过期限问题，本院认为，上诉人一直未停止对非法买卖的土地的使用和占有，该行为具有连续性，对其进行处罚的期限应当从其行为终了之时起计算。因此，被上诉人对上诉人的行政处罚没有超过处罚期限。
关于行政处罚是否显失公正的问题，上诉人辩称，被上诉人未对案外人官陵湖社区居委会、熊X阶处以罚款，仅对上诉人进行处罚，显失公平。本院认为，对案外人的违法行为可由国土局另案处理，但对案外人的处理情况不是本案的审理范围，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条之规定，买卖或以其他方式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地主管部门没收违法所得，对于符合土地利用总体规划的，没收非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。被上诉人国土局对被上诉人郭某某所作出没收在非法转让的土地上新建的建筑物和设施，罚款3万元的行政处罚决定符合法律规定，亦未超出法律规定的处罚辐度。因此，上诉人该辩解不能成立。但被上诉人要求上诉人恢复土地原状(交还原村X组织管理)的处罚与客观事实不符，原审判决对该项处罚予以撤销并无不当。
至于上诉人所提出的原审主审法官未依法回避，原审程序违法一事，本院认为，就上诉人申请主官法官回避一事，经请示原审法院院长后认为上诉人申请回避的理由不成立，审判长公布了院长决定，当庭驳回了上诉人申请回避的请求，审理程序并不违法。
综上所述，上诉人郭某某的上诉理由不能成立，上诉请求应不予支持，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长涂江波
审判员王某舟
审判员王某春
二○一一年八月十七日
代理书记员黄某
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