原告河南省正龙食品有限公司，住所地河南省新郑市X镇工贸开发区。
法定代表人姚某某，董事长。
委托代理人马某，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人宁光，北京市天驰律师事务所律师。
被告国家工商行政管理局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人马某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人今麦郎食品有限公司，住所地河北省隆尧县西范某。
法定代表人范某某，董事长。
委托代理人谷树元，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人史某某，男，X年X月X日出生，汉族，河北省商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。
河南省正龙食品有限公司（简称正龙公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2008年8月20日作出的商评字〔2008〕第x号《关于第x号“大骨”商标争议裁定书》（简称〔2008〕第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2008年9月24日受理后，依法组成合议庭，并通知今麦郎食品有限公司（简称今麦郎公司）作为本案第三人参加诉讼，于2009年2月23日公开开庭进行了审理。原告正龙公司的委托代理人马某、宁光，被告商标评审委员会的委托代理人马某，第三人今麦郎公司的委托代理人谷树元、史某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2008〕第x号裁定系商标评审委员会就今麦郎公司针对正龙公司拥有的第x号“大骨”商标（简称争议商标）提出的撤销申请而作出的，商标评审委员会在该裁定中认定：“大骨”为肉类商品的常用词，将其用于方便面等食品上，如“海鲜”或“红烧牛肉”等表示了方便面的某种风味特色或直接表示了产品原料，“大骨”用于方便面等食品上时，由于与产品的原料、风味相关，亦缺乏显著性。因此将“大骨”用于方便面等商品上，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）、（三）项的有关规定，争议商标在方便面等商品上的注册应予撤销。但争议商标用在“面包”商品上，并不违反《商标法》第十一条的规定，在此商品上的注册予以维持。综上，今麦郎公司的撤销理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项的规定，裁定如下：正龙公司争议商标在方便面等商品上的注册予以撤销，在“面包”商品上的注册予以维持。
原告正龙公司不服〔2008〕第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼。其诉称：一、“大骨”不是肉类食品的常用词。正龙公司自2002年独家创设“大骨”一词，并赋予它“大骨气、大志向”的精神层面上的含义，具有显著性。骨头是肉类食品的常用词，而“大骨”明显不同于骨头，大骨是正龙公司在先独创的一个臆造词，该词在行业标准及有关的辞典和专业书籍里从未有过记载。该词从未在肉类食品上使用，更不是肉类食品的常用词。商标评审委员会对此作出的认定没有任何证据予以支持，完全是主观臆断，不能令人信服。二、“大骨”没有表示方便面的风味。海鲜和红烧牛肉直接表示了商品的风味，主要是因为它们是方便面商品的常用词，众多企业都在使用，并不是臆造词，消费者常常通过“海鲜味儿的”或“红烧牛肉味儿的”来进行选择性购买。而“大骨”则是臆造词，并非描述性词汇，没有对方便面食品的特点进行直接的表示或描述。因此，商标评审委员会所述的海鲜、红烧牛肉的含义不同于大骨，无法引证说明其观点，将“大骨”使用在方便面商品上，不违反商标法第十一条的规定。三、“大骨”没有直接表示商品的主要原料。众所周知，商标评审委员会所述的海鲜、红烧牛肉不是臆造词，能够直接表示方便面食品的原料。而且客观事实证明，没有任何一种方便面商品中含有“大骨”。因此，商标评审委员会所述的海鲜、红烧牛肉的含义不同于大骨，无法引证说明其观点，将“大骨”使用在方便面商品上，不违反商标法第十一条的规定。四、“大骨”为正龙公司独创，具有显著性。经过正龙公司的长期、独家使用，其显著性更加明显。正龙公司将“大骨”独家使用在其生产、销售的方便面上，获得了消费者的好评，商品产量逐年增加，已然使“大骨”成为正龙公司方便面商品的特有名称。为了保护“大骨”品牌，正龙公司于2004年向商标局申请注册了争议商标。正龙公司自2002年开始生产、销售“大骨”牌方便面商品的同时，先后在中央电视台1、2、3、7套节目及河南、山东、安徽、湖南、四川、陕西等数十家电视台和各种展销会、博览会上大力、广泛宣传、推广“大骨”牌系列方便面商品，为此投入各种广告宣传资金上亿元，“大骨”与正龙公司早已形成了特定的联系，具有商标的显著特征。综上，正龙公司认为商标评审委员会作出的〔2008〕第x号裁定认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销，请求人民法院判令撤销该裁定，并判令被告重新作出行政裁定。
被告商标评审委员会坚持其在〔2008〕第x号裁定中的意见。其认为该裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。
第三人今麦郎公司述称，一、今麦郎公司是一家以方便面为主业，集生产、销售、科研开发于一体的现代化大型综合食品企业集团。自成立12年以来，发展非常迅速，成为中国面制品行业的龙头企业，带动了当地相关产业的发展。今麦郎公司获得多种荣誉称号。二、“大骨”是肉类食品的常用词，被广大消费者所认知。众所周知，“大骨”为肉食品的一种，举例来说，一只猪的全副大骨包括大腿骨、脊椎骨、肋骨、尾冬骨及尾巴。东北名菜“酱大骨”就是以“大骨”为主要原料的菜肴。在超市的肉食品专柜，“大骨”与“排骨”是两个不同的系列。大骨是食品的一种，是肉类食品的常用词。“大骨”使用在“方便面、挂面”等食品上，消费者看到“大骨”第一时间就会联想到这个方便面是“大骨头汤”味的方便面，而不会联想到是精神层面上的“大骨气、大志向”的含义，因此“大骨”作为肉类食品的常用词，被广大消费者所认知。三、“大骨”是方便面中的常用原料，是对方便面特定风味的描述性词汇，作为商标使用在方便面等商品上，缺乏显著性，违反了商标法第十一条的规定，应予撤销。在方便面行业中，“大骨”既是原料的一种，也是对方便面的特定风味的通用词汇，通常作为产品名称或口味名称，使用在方便面上缺乏显著性，不便于识别，不能作为商标注册，更不应该为一家独享。四、“大骨”风味的方便面在业内使用多年，已经成为约定俗成的固定称谓，不应为一家独占，原告通过商标注册的方式，把公共资源占为己有，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争。正龙公司应该非常清楚该商标属于方便面行业的一个描述方便面风味的术语，但是仍然将其申请注册在方便面上，其用心非常明显，就是想通过这种方式来进行垄断。商标评审委员会作出的〔2008〕第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
2004年8月31日，正龙公司在第30类商品上申请注册争议商标。2007年6月14日，争议商标获准注册，核定使用的商品包括第30类的“方便面、方便米饭、挂面、面包、面粉制品、面条、米粉”。争议商标的专用期限自2007年6月14日起至2017年6月13日止。
2007年8月24日，今麦郎公司以争议商标缺乏显著性，不符合商标法第十一条的规定为由向商标评审委员会提出撤销申请。其在撤销申请书中陈述的主要的具体理由与其在本案述称中的意见相同。同时，今麦郎公司提交了其部分荣誉证书复印件、据称是其他方便面生产企业以及其自己的“大骨”方便面外包装照片等证据材料。
2007年9月5日，商标评审委员会向今麦郎公司发出发文编号为2007评x的《注册商标争议申请受理通知书》，对今麦郎公司提出的撤销争议商标的申请予以受理。
2007年9月28日，今麦郎公司向商标评审委员会请求加急作出裁定。并提交了要求加急审理的相关证据：1、舞阳县工商行政管理局2007年8月20日的《先行登记保存证据通知书》以及湖南省临湘市工商行政管理局2007年9月7日的《询问通知书》，上述证据针对今麦郎公司或者其销售商涉嫌侵犯争议商标而发出。2、统一企业（中国）投资有限公司、河南省南街村（集团）方便食品公司、安徽新锦丰企业投资集团分别于2007年8月29日、8月28日、8月29日致国家工商行政管理总局的信函，信函中认为争议商标不具有显著性，同时请求总局协调地方工商局，不要对相关企业的产品进行查封。
2007年10月30日，商标评审委员会主任办公会讨论批准本案提前审理。
2007年12月21日，正龙公司针对今麦郎公司的申请提交了答辩意见，其主要答辩意见与本案中的起诉意见基本相同。其强调争议商标经过正龙公司投入巨资的宣传，具有很高的知名度与美誉度。争议商标非方便面的通用名称及主要原料，并且经过正龙公司的使用和宣传，其本身具备商标所应有的显著特征，并便于识别，可以作为商标注册。同时，正龙公司提交了其获得的荣誉证书复印件、其他获准注册的“大骨”商标的档案、河南省新郑市公证处2007年10月30日出具的（2007）新证经字第X号公证书以及其中包含的2003年、2004年的白象集团业务承运单、部分广告发布合同、经公证处公证的“尼尔森媒介研究”、“tcr市场研究”、桑瑞商务拓展有限责任公司、安徽电视台等机构出具的有关正龙公司在中央电视台、河南电视台、山西电视台、山东电视台、安徽电视台、江苏电视台、河北电视台、湖南电视台对“大骨”商标所作广告的监测报告、正龙公司与部分案外人签订的关于后者停止在相关产品上使用“大骨”商标的协议书等证据。
2008年8月20日，商标评审委员会作出〔2008〕第x号裁定。
在本案审理过程中，正龙公司及今麦郎公司均提交了新证据。正龙公司提交证据用以证明其使用争议商标的情况，今麦郎公司提交证据用以证明其亦使用了“大骨”商标。
上述事实有〔2008〕第x号裁定、争议商标档案、注册商标争议裁定申请书、《注册商标争议申请受理通知书》、今麦郎公司请求加急作出裁定的函、《商标评审案件提前审理签报单》、“大骨”商标争议答辩书、正龙公司及今麦郎公司在商标评审阶段及在本案审理过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
我国商标法第十一条第一款第（二）、（三）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志和缺乏显著特征的标注不得作为商标注册。该条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。就本案而言，正龙公司在商标评审过程中提出了争议商标经过使用具有显著性的主张，并且提交了争议商标经过使用的大量证据。商标评审委员会没有就正龙公司提出的该主张及相关证据进行审理，即直接得出争议商标指定使用在“面包”之外的商品上不符合商标法第十一条第一款第（二）、（三）项规定的结论，属于漏审，违反了相应的审理程序。因此，其审理程序不合法，依法应当予以撤销。另外，由于正龙公司及今麦郎公司在本案审理过程中提交了新证据，为了给当事人一个救济的机会，以维护其合法权益，商标评审委员会应当在考虑当事人提交的全部证据的基础上，重新作出裁定。
综上所述，商标评审委员会作出的〔2008〕第x号裁定审理程序不合法，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2008〕第x号《关于第x号“大骨”商标争议裁定书》；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就今麦郎食品有限公司针对第x号“大骨”商标提出的撤销申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长彭文毅
代理审判员江建中
代理审判员侯占恒
二○○九年四月十五日
书记员瞿文伟
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