公诉机关石门县人民检察院。
被告人陈某，男，X年X月X日出生，湖南省石门县人，汉族，高中文化；因涉嫌犯诈骗罪，2010年10月20日被石门县公安局刑事拘留，同年11月19日由石门县公安局执行逮捕；现羁押于石门县看守所。
辩护人刘某某，湖南南天门（略）事务所（略）。
石门县人民检察院以湘石检刑诉[2011]X号起诉书，指控被告人陈某犯诈骗罪，于2011年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员郭祚辉担任审判长，审判员马绍军主审、人民陪审员侯愎参加的合议庭，于2011年7月21日公开开庭进行了审理，书记员吕清莹担任记录。石门县人民检察院指派检察员覃业见出庭支持公诉，被告人陈某及辩护人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石门县人民检察院指控：2009年5月，孙某经湖南省石门县人赵某某（从事股票证券咨询，化名小X、高经理）介绍，与同为石门县人的被告人陈某（化名易X，高经理的业务上级）取得联系，由陈某指导孙某炒股。被告人陈某在取得孙某某信任后，于2009年7月7日打电话给孙某，谎称能为孙某购买180万元的新股，孙某当天分两次将180万款项汇至陈某指定的彭某某在东莞市X镇工商银行账户x（此帐户系陈某事先安排其女朋友邓某某借工友彭某某身份证办得），然后由邓某某将款项转至陈某的帐户x。赵某某得知这一情况后，告知孙某受骗。经多次追讨，陈某向孙某退还被骗款项121万元，其余剩下的59万元被被告人陈某挥霍一空。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了被害人陈某；证人证言；书证；被告人的供述及辩解等；该院认为，被告人陈某以非法占有为目的，虚构购买新股的事实，骗取钱财，数额特别巨大，其行为适用《中华人民共和国刑法》第二百六十条。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，提请本院依法判处。
被告人陈某对公诉机关的指控没有异议；其辩护人刘某某认为：1、本案被告人的归案时间是2010年10月20日，此前公安机关对被告人所作的讯问不能作为认定事实的证据；2、本案认定被告人诈骗犯罪事实的证据没有达到确实充分，被害人的陈某与被告人的供述不一致；3、本案案发前，被告人已经归还了被害人121万元，依据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定，被告人已经归还了的121万元不能认定诈骗数额，诈骗数额只能认定59万元。
经审理查明：2008年初，甘肃省张掖市甘州区经贸委工作人员孙某开始网上炒股，由于对业务不熟悉，即通过电视广告获知了被告人陈某在深圳金股王科技信息公司上班的同学赵某某（同为石门人、从事股票证券咨询，化名小X、高经理）的电话，电话取得联系后，由赵某某指导孙某炒股。2009年5月，赵某某因故外出，被害人孙某经赵某某介绍，与被告人陈某（化名易X，高经理的业务上级）取得了联系，由陈某指导孙某在网上炒股。被告人陈某在取得孙某某信任后，于2009年7月7日打电话给孙某，谎称能为孙某购买180万元的新股，孙某当天分两次将180万款项汇至陈某指定的彭某某在东莞市X镇工商银行账户x（此帐户系陈某事先安排其女朋友邓某某借工友彭某某身份证办得），然后由邓某某将款项转至陈某的帐户上（卡号为x）。因被害人汇款后与被告人联系被告人不接其电话，被害人随将此情况联系并告知了赵某某，得知这一情况后，赵某某告知孙某受骗。经多次追讨，陈某向孙某退还被骗款项121万元。其余剩下的59万元被被告人陈某开店和消费。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）被害人孙某某陈某，证实2009年6月，陈某用手机和其联系，称给其争取了130万元的新股，可以把损失补回来，7月7日，陈某提供广东东莞工行石排支行的账号x，户名彭某某，其用老公的卡汇了130万元至彭某某的账户上，刚打完款陈某又来电话说一个朋友出车祸了，他有50万元的份额可以转给她，于是其又用妈妈的卡汇了50万元到彭某某的账上，之后，陈某不接她的电话，还用手机发短信威胁她和家人，这样其才知道陈某骗了她，其就将给陈某打款180万元的事告诉了赵某某，赵某某接着就催陈某还这笔钱，2009年8月，陈某给其还了80万元，同年10月，陈某分二次给其还了41万元。
（二）证人证言
（1）证人赵某某的证言，证实他原在深圳的一家股票咨询公司工作，即指导客户炒股，其与孙某于2008年开始做股票，2009年5月20日由于自己有事，他就介绍陈某给孙某认识，后来自己知道陈某骗了孙某180万元，即告知孙某受了骗，并要求陈某退还了121万元的赃款。炒股必须把现金在证券交易市场买或卖股票代码卡，只有股票代码卡才能进行股票交易，而不要孙某汇现金。陈某只需指导孙某本人操作就行，陈某要求孙某汇款给他他就是在骗孙某；上市的新股最多只能买1000股，最高的股一股才50-60元，那就是说，买新股最多也就是6万元左右，买新股是不可能一下买180万元的。
（2）证人邓某某的证言，证实她与陈某系夫妻关系，2009年7月初，她在东莞市X镇打工期间，陈某打电话告诉她，叫她借一个外地人的身份证到银行开户，然后把卡号报给他，当时她也没有多问，陈某也没有讲，她就借贵州的一个朋友彭某某的身份证，用彭某某的身份证在石排镇工商银行支行开了一个账户，卡号为x，她把卡号报给了陈某，第二天，陈某就打电话告诉她，说给新办的银行卡上面转进了二笔钱，叫她到银行去办手续，把钱转到他的工商银行的卡上，她就按照陈某的要求先后二次将彭某某账号上的180万元转到了陈某的工商银行的账上，卡号为x，然后就把彭某某的身份证还给了他。
（三）书证、物证
（1）被害人孙某提供的银行凭证，证实孙某于2009年7月7日分二次给彭某某的账户上付款180万元的事实。
（2）被害人孙某提供的短信记录凭证，证实孙某发现受骗后与被告人短信联系的事实。
（3）中国工商银行东莞石排支行提供的户名为彭某某、帐号为x于2009年7月7日至2010年7月8日的交易明细，证实此账号于2009年7月7日二次存入180万元后又转入邓某某持有的陈某卡上的事实。
（4）被害人孙某提供的帐号为x的工商银行牡丹灵通卡帐户历史明细清单。
（5）证人邓某某提供的中国工商银行个人业务凭证，户名：陈某；帐号：x，证实陈某的卡由邓某某持有的事实。
（6）身份材料，证实被告人、证人的身份情况的事实。
（7）线索来源及抓获经过，证实被告人归案的事实。
(四)被告人陈某的供述：他通过赵某某认识孙某，并于2009年7月某天以购买新股为名骗取孙某180万元。他通过了解，发现孙某很有钱。向孙某借是行不通的，只有用通用的骗招“购买新股”把钱骗过来，他跟孙某讲，一家公司发行新股，他同这家公司很熟，新股做为原始股，升值的空间很大，新股在内部发行，只要有关系的人才能搞到。孙某一听他说有新股买，很感兴趣。他就跟她讲：他的一个朋友出车祸了，手里有50万的新股要转让，孙某当时就表示同意购买，还向他提出要求，能不能多争取点。他表示可以多跟她争取。孙某接着就跟他打款50万元。他收到这笔50万汇款后，又跟孙某说：“我又给你争取了130万元的新股份额。”孙某又给他转款130万元。还交待了其给孙某退款121万元及其余款项去向。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人陈某以非法占有为目的，虚构购买新股的事实，骗取被害人孙某人民币180万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人陈某犯诈骗罪事实属实，罪名成立，本院予以确认。被告人陈某的辩护人刘某某认为，本案被告人的归案时间是2010年10月20日，公安机关对被告人首次所作的讯问不能作为认定事实的证据；2、本案认定被告人诈骗犯罪事实的证据没有达到确实充分，如：被害人的陈某与被告人的供述不一致、被害人书写的手机短信资料，没有提交存储介质，无以证明其客观真实性、被害人的报案时间究竟是那一天的证据也存在矛盾；3、本案被害人报案前，被告人已经归还了被害人121万元，依据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定，被告人已经归还了的121万元不能认定诈骗数额，诈骗数额只能认定59万元。现查明，关于2010年10月19日对被告人讯问笔录是否合法，被告人虽在拘留证上的签名是2010年10月20日，但公安机关在2010年10月19日已对被告人陈某办理了拘留手续，因此公安机关于2010年10月19日对被告人的讯问材料合法有据，故其该项辩护意见不能成立。关于认定本案诈骗犯罪事实证据是否确实、充分，经庭审举证、质证，被告人及辩护人虽对公诉机关提交的部分证据存有异议，但没有提交否定该案事实的证据，提出异议的部分证据虽在形式存在瑕疵，但证据之间指证内容基本一致，且证据来源合法，与本案的待证事实具有关联性，证据之间能够形成锁链，可以作为认定本案事实的依据，故辩护人的此项辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。关于本案诈骗数额的认定，庭审查明，2009年7月被告人虚构给被害人孙某购买新股的事实，从被害人手中骗取180万元到手后，随即将款转入自己帐户，并关掉手机切断与被害人联系，在被害人找到被告人后声称不退款就报案并在赵某某的协助下，被告人才不得已于2009年8月和10月给被害人退款121万元。上述事实足以说明，诈骗事实既遂，被告人退款是其畏惧被害人报案而进行的部分退赃；也不属于《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第九条中的“以后次诈骗财物归还前次诈骗财物”的情形，因此辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。案发前，被告人能够积极退还大部分赃款，庭审中能当庭自愿认罪，可分别酌情予以从轻处罚，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，附加剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元（刑期判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年10月20日起至2021年4月19日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人陈某非法所得人民币五十九万元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长郭祚辉
审判员马绍军
人民陪审员侯愎
二○一一年八月三日
书记员吕清莹
附：《中华人民共和国刑法》相关条款
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
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