上诉人（原审被告）张某某
委托代理人梁某某，男
委托代理人陶建国，河南华都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某某
委托代理人陈某强，河南雷雨律师事务所律师。
张某某与陈某某为建设工程施工合同纠纷一案，张某某不服卧龙区人民法院（2008）宛龙民商二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理，上诉人张某某及其委托代理人梁某某、陶建国，被上诉人陈某某及其委托代理人陈某强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年10月25日，张某某作为发包方，陈某某作为承建方，签订了工程承包施工合同，约定：“一、工程为砖混结构，一个半单元，共三层，层高3米。层层现浇，建筑面积为800平方米。二、承包方式及工作范围，包工包料，原材料保证质量，土建主体，前墙砖内外刷涂料，门窗、水电、土方开挖等按确定的草图工作量。三、承包单价，按实际完成工作量及定额规定计算建筑面积，单位造价按每平方米500元，约40万元。四、付款方法，因张某某资金短缺，主体完成后付给陈某某总造价的30%，内外粉刷结束后付总价的20%，水电、门窗开始付总价的15%，余款在工程完工后3月内付清。五、工期自2007年10月22日开工，完工时间为2008年4月22日。六、质量为合格工程（不经国家工程正规验收）。”合同签订前，陈某某已于2007年10月22日组织人员进场施工，工程于2008年5月竣工，总建筑面积800平方米。房屋建成后即交付给张某某，张某某已投入使用。在施工期间，张某某未按合同约定支付工程款，仅供应了部分建筑材料，用以冲抵应付工程款x元。
庭审中施工人员张××、常××到庭作证，证实两人均是陈某某的施工人员，自施工开始至竣工全部参与了工程建设。在施工放线时因地形原因，经张某某同意，将房屋放线的位置进行了调整，现在房屋出现对角线不均匀，是调整房屋基线造成的，基线调整是经张某某同意的。
张某某曾单方委托南阳市房屋安全管理委员会办公室对房屋质量进行鉴定。原审认为因该办公室不能说明其是否已取得司法鉴定许可证，同一份鉴定书既加盖南阳市房屋安全管理委员会办公室印鉴，又加盖南阳市房屋安全鉴定中心的公章，且该鉴定书没有编号。该鉴定书的合法性和真实性不能证实，不具有证据效力。原审法院另行委托南阳安信建筑工程质量司法鉴定所进行了鉴定，鉴定认为：1、三层的裂痕属屋面没有做正常保温隔热处理造成的温度裂缝。2、一层客厅窗台下墙体裂缝是由于地基土具有膨胀性造成的，该裂缝属膨胀土地基造成了底层墙体薄弱处开裂。
在一审审理中，法院组织双方进行了对账。在建房过程中，张某某又交付部分建材以及陈某某的施工人员张润强领取的工程款合计为x元，加上以前陈某某领取的价值x元建筑材料，上述三项总计为x元。现张某某仍下欠工程款x元未付。
原审认为，陈某某未取得建筑施工资质，在城市规划内承建工程，其行为违反法律法规强制性规定，陈某某与张某某所签订的工程承包合同为无效合同。陈某某组织人员为张某某建设房屋，陈某某承建工程的事实清楚，本院予以认定。工程完工后，张某某已实际入住使用。根据法律和行政法规的规定，“工程未经验收，发包方实际使用的，发生质量或其它问题，由发包方自行承担。”双方在合同中明确约定工程不必经国家工程正规验收，竣工交付时张某某未验收，已实际使用，张某某的入住、使用的行为应视为该工程为合格工程。个别墙体出现裂缝，其责任也应由张某某承担。房屋出现墙体轴线倾斜（北墙与东山墙小于90度角，对角线有偏差），是建设房屋前，基础放线时因地形原因，调整房屋基线尺寸所致。该调整行为是经张某某同意的，所以造成轴线倾斜的责任在张某某。张某某认为在施工中，陈某某没有严格履行包工包料的约定，使用了自己提供的部分建材，陈某某已构成违约，应承担责任。对其辨理由本院不予采纳，因为所建房屋的总面积为800平方米，造价为40万元，仅凭张某某所提供的少量建材是不能够建成的，张某某以此理由拒付下余工程款，其辩称理由没有法律依据。陈某某请求张某某支付下欠工程款的请求与法有据，本院予以支持。合同约定每平方米造价500元，建成后的房屋面积为800平方米，总工程价款为40万元，经扣除张某某已支付的建材款和陈某某下属施工人员张润强领取的工程款，共计x元，张某某还应向陈某某支付的工程款为x元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，原审法院作出如下判决：一、张某某自本判决生效之日起十日内向陈某某支付下欠工程款x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈某某的其他诉讼请求。案件受理费6800元，陈某某承担1746元，张某某承担5054元。
张某某上诉称：一、原审查明事实不清，认定陈某某承建工程的总价款为40万元，其认定有误。陈某某仅承建了基础和主体，其余是张润强建设的。原审法院认定全部工程为陈某召建设的，认定有误，我认为只欠陈某某10万元，陈某某实际完成工程价款应通过司法鉴定才能确认。
二、原审法院仅依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认为只要发包方已实际使用，就应视为合格工程，适用法律有误，应对住宅楼再次作出司法鉴定。
陈某某辩称：一、工程是我全部承建的，张润强只是我的下属施工人员，且一审中张润强已到庭予以证实，张某某应偿付下余欠款。
二、房屋单位造价双方有明确约定，张某某应依据工程面积及单价支付工程款。
三、卧龙法院委托进行了鉴定，鉴定结论并未作出工程是不合格工程的结论，墙体存在裂缝确有一定瑕疵，但不影响使用。张某某入住行为即说明工程已被视为合格，原审处理正确，应予维持。
二审庭审中张某某提交下列证据：1、张润强2009年6月16日出具的收条，内容为：“今领取张某某建房工资款1万元。”2、张××2008年6月16日出具的书面证言一份、2008年8月18日张××出具的收条一份。证言内容为：“水电工程由张××安装，一期由陈某某出资，二期水电工程由张某某出资，二期水电工程款已全部付清。”张××出具的收条内容为：“收到张某某水电工程款2500元，张××。”张某某提交上述证据，以证实后期工程是张润强施工的，与陈某某无关，工程款不应支付给陈某某。3、张某某与张润强的谈话录音一份。以证实后期工程是张润强干的。
陈某某对张某某提交的证据发表如下质证意见：一、对第一份证据（收条）的真实性有异议，我与张某某的诉讼发生在2008年6月7日，这1万元的收条是在2009年6月16日出具的，从时间上看是在二审审理期间形成的，不知道该款是什么款项，是否是张润强出具的不清楚，张润强应到庭证实，是否与本案有关联无法证实，该收条不能作为定案依据。
二、对第二组证据中张××的证言的真实性有异议，证人张××未到庭，书面证言不能作为证据使用。2500元收条也是诉讼期间形成的，与本案无关。这个收条我不知道，张××是我的水电工，水电款我已与张××结算过了。
三、对张某某提交的谈话录音真实性有异议，谈话录音内容录制不清，是否是张润强的声音听不出来。且张润强一审已到庭作证，证实他是我的施工人员，工程款应由我与张某某之间结算。
合议庭对张某某提交的证据认证如下：一、张某某提交的2009年6月16日1万元及2008年8月18日2500元的收款条，并不能证实张润强是后期工程的承包人，且张润强一审到庭作证，证实自己是陈某某的下属施工人员。对张润强是陈某某下属工作人员这一事实，应予确认。证人张××仅出具书面证言，未到庭接受质询，其证言不能作为证据使用。且张××的证言与张润强本人的陈某不一致，应以张润强本人陈某为准，对该证言本院不予采信。二、上述两份收条均发生在诉讼期间，是否是支付本案所欠的工程款项，应由收条的出具人到庭证实，因上述人员均未到庭，且陈某某对收条的真实性有异议，上述两笔款项不应直接从应付工程款中扣减。三、张某某制作的谈话录音内容不清，不能证明张某某所要的证实的内容，应以张润强本人的庭审陈某为准。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，陈某某在未取得建筑资质的情况下，擅自在城市规划区内承建工程，其行违反法律禁止性规定，双方签订的工程承包合同应为无效合同。一审庭审中张润强已到庭证实自己仅是陈某某的下属施工人员，款项应由张某某与陈某某进行结算。陈某某为张某某建设住宅楼的事实清楚，本院予以确认。张某某上诉认为后期工程是张润强承包建设，款项不应支付给陈某某，应与张润强结算。其上诉理由缺乏事实予以佐证，且与已查明的事实不符，本院对其上诉理由不予采纳。双方合同已约定每平米造价500元，已建成的房屋面积为800平方米，据此计算总工程款为40万元。扣除张某某交付的建材及施工中领取的款项（共计x元），张某某还应支付给陈某某x元。工程交工后，已入住使用至今，依据《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“工程未经验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建筑工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体质量承担民事责任。”工程竣工交付时，张某某未进行验收，实际使用至今。张某某入住使用的行为，应视为对工程质量的认可。在房屋基础放线时，因地形原因调整了房屋基线尺寸，造成房屋墙体轴线倾斜，因基线的调整是经张某某同意的，所以造成房屋墙体轴线倾斜，张某某负有一定责任；但陈某某作为建设方对基线的调整，对房屋可能造成的后果是明知的，不能因发包方同意调整而完全免责，陈某某对房屋出现墙体轴线倾斜的问题，也有过错。一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定认为三层的裂缝是未做正常保温隔热处理造成的，一层墙体裂缝是由于膨胀土地基造成的。上述情况均是在工程的合理使用期限内出现的，施工方对地基和主体工程质量问题仍负有相应的责任。因一审中张某某未提起反诉，二审中经本院调解双方未协商一致，双方纠纷可另行解决。综上，原审查明事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5054元由张某某承担。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员孙建章
审判员褚松龄
二00九年九月六日
书记员邓岩
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