上诉人（原审被告）北京和风楼美食城，住所地北京市海淀区X路X号二楼。
法定代表人张某甲，总经理。
委托代理人闫某，男，X年X月X日出生，和风KTV经理，住（略）。
委托代理人王某乙，男，X年X月X日出生，和风KTV经理，住（略）。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼X室。
法定代表人王某丙，总干事。
委托代理人勾某某，男，X年X月X日出生，中国音像著作权集体管理协会法务，住（略）。
委托代理人张某丁，女，X年X月X日出生，中国音像著作权集体管理协会法务，住（略）。
上诉人北京和风楼美食城（简称和风楼美食城）因侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月25日受理了本案，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院判决认定：本案涉及的《茉莉花》等40首音乐电视作品著作权分别属于中国唱片广州公司、广州市新时代影音公司等10家公司，中国音像著作权集体管理协会（简称音集协）就上述《茉莉花》等40首音乐电视作品著作权分别与上述中国唱片广州公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司等签订有《音像著作权授权合同》，取得对上述作品的放映权、复制权及其管理权，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。和风楼美食城作为歌厅经营者，未经音集协许可且未支付任何报酬，使用上述《茉莉花》等40首音乐电视作品，侵犯了音集协对上述作品依法享有的放映权、复制权。应立即停止侵权、并依法承担赔偿责任。具体赔额，因该行业尚未形成双方共认的著作权许可费标准，当事人对该事实处于举证不能状况，故一审法院综合考虑涉案作品数量、和风楼美食城使用方式、经营模式和规模等因素予以酌定。依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第四十七条第（一）项、第四十八条之规定，判决：一、和风楼美食城停止使用涉案四十首音乐电视作品；二、判决生效之日起十日内，和风楼美食城向音集协支付赔偿金七万五千元；三、判决生效之日起十日内，和风楼美食城向音集协支付为制止侵权行为所支出的合理费用二千五百六十元；四、驳回音集协其他诉讼请求。
一审判决后，和风楼美食城不服，提起上诉称：音集协是因“和风KTV”在我店中经营的歌厅点歌设备中使用了音集协享有著作权的音乐电视作品，而诉我店侵犯著作权，但是我店系和风楼美食城，经营中餐、零售饮料等业务，没有KTV业务，歌厅包房并非我店，我店与“和风KTV”是两个不同经营主体，音集协所诉主体错误。据此，上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法驳回音集协的诉讼请求。
音集协同意原判。
经审理查明：
本案涉及的40首音乐电视作品及其录音录像制作者情况如下：《弹起我心爱的土琵琶》、《茉莉花》、《浏阳河》、《大坂城的姑娘》、《花儿为什么这样红》、《草原上升起不落的太阳》录音录像制作者为中国唱片广州公司；《一个人哭》、《我不后悔》、《香香》、《吉祥如意》、《月亮之上》、《自由飞翔》录音录像制作者为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司；《好好过吧》、《没有什么不可以》、《哭泣的百合花》录音录像制作者为北京天中文化发展有限公司；《懂你》、《让你的天空最美》录音录像制作者为正大国际音乐制作中心；《两天》、《那一年》录音录像制作者为北京太合麦田音乐文化发展有限公司；《雁南飞》、《披着羊皮的狼》、《祝酒歌》、《吐鲁番的葡萄熟了》、《怀念战友》录音录像制作者为北京九雨天下音乐文化发展有限公司；《让泪化作相思雨》、《爱情重点》、《两只蝴蝶》、《幸福誓言》、《你是我的玫瑰花》、《杯水情歌》、《家在东北》、《爱情乞丐》、《我们的初恋》、《我要唱》、《我要抱着你》、《圆月亮》、《因为是你》、《小眼睛的姑娘》、《其实我很在乎你》、《突围》录音录像制作者为北京鸟人艺术推广有限责任公司。
音集协分别从上述录音录像制作者处获得上述40首音乐电视作品放映权、复制权及其作品管理权，包括以自己名义对侵权行为提起诉讼的权利。
2008年8月25日，音集协以公证形式在和风楼美食城二层的“和风KTV”，将其使用涉案音乐电视作品过程进行了证据保全，现场获得了和风楼美食城开具的收结账款的发票一张，金额为149元。
在一审审理期间，和风楼美食城对音集协权利人身份及其保全的证据均表示认可，且未以音集协诉其侵权属于所诉主体错误为由提出过抗辩。和风楼美食城上诉称，音集协所诉主体错误，“和风KTV”与其并非一个主体，但未提交证据加以佐证。
和风楼美食城的企业法人营业执照载明，其经营范围主营中餐（不含冷荤），零售饮料、酒。
上述事实有《音像著作权授权合同》、音像制品出版物封页、（2008）京长安内经证字第X号公证书、公证费发票、和风楼美食城企业法人营业执照，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
和风楼美食城上诉主张在其店内还有“和风KTV”一经营主体，与其系两个独立的经营主体，意在说明音集协所诉侵权行为的实施人不是和风楼美食城，而是“和风KTV”，侵权责任应由“和风KTV”承担。但（2008）京长安内经证字第X号公证书所附结账发票载明，在和风楼美食城内提供服务者系和风楼美食城，并无“和风KTV”。和风楼美食城提出被控侵权行为系“和风KTV”所为，属于和风楼美食城的对抗主张，其应就该主张承担证明责任，并以证据加以佐证，在其没有证据予以证明的情况下，由此产生的不利后果理应由其自行承担。
一审法院判定和风楼美食城未经音集协许可，出于营利目的，使用音集协依授权约定享有的音乐电视作品，且不付报酬的行为，侵犯了音集协依授权约定享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，该判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千三百元，由北京和风楼美食城负担（本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一千七百三十九元，由北京和风楼美食城负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长任进
代理审判员邢军
代理审判员芮松艳
二○○九年六月三日
书记员朱平
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