上诉人（原审原告）广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市南海区西樵轻纺城工业园。
法定代表人萧某，董事长。
委托代理人杨某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京黄某智慧知识产权代理有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人薛某某，该委员会干部。
原审第三人丁某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人邱某某，男，汉族，X年X月X日出生，广州市集佳知识产权代理有限公司职员，住（略）。
上诉人广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司（简称蒙娜丽莎公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年12月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年1月18日依法公开开庭进行了审理。上诉人蒙娜丽莎公司的委托代理人杨某某，原审第三人丁某某的委托代理人邱某某到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤书面表示不参加庭审。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第x号“蒙娜丽莎x及图”（简称引证商标）的商标权人为蒙娜丽莎公司，指定使用商品为第19类的非金属地板砖、瓷砖。被异议商标系丁某某受让取得的、商标申请号为x“蒙娜丽莎x”,该商标核定使用商品为第11类的蒸汽浴设备等。2003年9月17日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出（2003）商标异字第X号《“蒙娜丽莎x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。2009年6月22日，商标评审委员会做出商评字〔2009〕第x号《关于第x号“蒙娜丽莎x”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），对被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，蒙娜丽莎公司在商标评审程序中所提交的五十三份证据中仅有两份涉及被异议商标申请日之前引证商标的使用情况，仅凭这两份证据尚不足以认定引证商标在被异议商标申请日前已经成为驰名商标，故被异议商标未违反中华人民共和国商标法（简称商标法）第十三条第二款规定。蒙娜丽莎公司并未提供证据证明在被异议商标申请日之前，其已经在卫浴商品或与之类似的商品上使用了与被异议商标相同或者近似的商标并通过使用行为使该商标产生了一定的影响，故被异议商标的申请注册未违反商标法第三十一条的规定。被异议商标与引证商标构成近似商标，但是，引证商标指定使用于国际分类第19类的瓷砖等商品上，而被异议商标指定使用于国际分类第11类的蒸汽浴设备等卫浴设备上，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在一定的差别，不构成商标法第二十八条所称的类似商品。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会做出的第x号裁定。
蒙娜丽莎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第x号裁定，判令商标评审委员会重新做出裁定。其理由为：1、被异议商标违反了商标法第十三条第二款的规定，应当不予核准注册。2、被异议商标违反了商标法第三十一条的规定，应当不予核准注册。3、被异议商标违反了商标法第二十八条的规定。陶瓷砖和卫浴产品的最重要组成部分卫生陶瓷在生产原理、原料、性能指标、行业标准、大型展览会等方面基本相同，构成类似商品。商标评审委员会、丁某某服从原审判决。
经审理查明:引证商标“蒙娜丽莎x及图”由南海市樵东陶瓷有限公司提出注册申请,指定使用商品为第19类的非金属地板砖、瓷砖、建筑用非金属墙砖、建筑用嵌砖，商标注册号为x，专用期限至2010年11月20日止。2001年2月28日，引证商标经商标局核准转让给南海市蒙娜丽莎陶瓷有限公司。2003年12月14日，经商标局核准，引证商标转让于蒙娜丽莎公司。
引证商标（略）
被异议商标“蒙娜丽莎x”由广州现代康体设备有限公司于1999年12月28日提出注册申请,核定使用商品为第11类的蒸汽浴设备、桑拿浴设备、便携式土耳其浴室、蒸脸器具（蒸汽浴）、蒸汽发生器设备、淋浴用设备、煤气热水器、电热水器、淋浴隔间、浴室装置，商标申请号为x。2007年2月7日，经商标局核准，被异议商标转让于丁某某。
被异议商标（略）
2001年4月20日，南海市樵东陶瓷有限公司对被异议商标提出异议申请。商标局于2003年9月17日做出第X号裁定。商标局在该裁定中认为：
被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标；南海市樵东陶瓷有限公司虽然在卫浴设备上使用了引证商标，但其在卫浴设备上申请注册“蒙娜丽莎”商标的时间晚于被异议商标的申请注册时间，南海市樵东陶瓷有限公司所称被异议商标是抢先注册证据不足。南海市樵东陶瓷有限公司亦未就被异议商标与引证商标易导致消费者混淆的主张提供相关证据，故对该理由不予支持。综上，商标局对被异议商标予以核准注册。
2003年9月20日，蒙娜丽莎公司不服商标局第X号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。在商标评审程序中，蒙娜丽莎公司分三次向商标评审委员会提交了五十三份证据，主要涉及其企业的“蒙娜丽莎”系列商标在世界各国注册情况的统计、其企业的广告宣传投入、产品销售和质量管理情况统计、缴纳税款证明、其企业及产品的获奖证明等几方面的情况。其中，仅有如下两份与引证商标有关的证据发生时间在1999年12月28日之前：
1、广州市建设委员会于1999年10月12日颁发的《广州市建材产品使用认证证书》显示：生产企业名称为南海市樵东陶瓷有限公司，产品商标为樵东、蒙娜丽莎，产品名称及型号规格为瓷质抛光砖、水晶砖、丽晶砖。
2、广东省佛山市质量技术监督局于2000年1月18日颁发的荣誉证书，内容为：南海市樵东陶瓷有限公司生产的樵东牌和蒙娜丽莎牌瓷质抛光砖系列经该局审定为1999年度监督抽检合格产品。
另查明，蒙娜丽莎公司在本案诉讼过程中补充提交了十份《佛山市德赛陶瓷有限公司产品调拨单》复印件，上述单据上注明的最早发生时间为2003年6月6日。蒙娜丽莎公司于庭审中陈述，上述证据并未在商标评审程序中提交，在诉讼过程中提交的目的是为证明其有在卫浴商品上使用引证商标的事实。
2009年6月22日，商标评审委员会做出第x号裁定。商标评审委员会在该裁定中认定：
第一，由于蒙娜丽莎公司提供的使用证据的发生时间多在被异议商标的申请日之后，引证商标被商标局认定为驰名商标的时间为2006年，故仅凭现有证据不能认定引证商标在被异议商标申请日以前已构成瓷砖商品上的驰名商标。对于蒙娜丽莎公司依据商标法第十三条第二款规定要求对被异议商标不予注册的主张不予支持。
第二，由于蒙娜丽莎公司未能举证证明其在卫浴商品上在先使用“蒙娜丽莎”商标并已经产生一定影响，故不能依据商标法第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定对被异议商标不予核准注册。
第三，虽然被异议商标与引证商标构成近似商标，但由于被异议商标指定使用的浴室装置等商品与引证商标指定使用的瓷砖等商品在功能用途、所用原料、销售渠道等方面存在差别，二者不属于类似商品，故被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，被异议商标的注册未违反商标法第二十八条的规定。
综上,商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条之规定，对被异议商标予以核准注册。
上述事实，有引证商标档案、被异议商标档案、第X号裁定、第x号裁定、蒙娜丽莎公司和丁某某在评审程序中提交的证据、蒙娜丽莎公司在诉讼过程中补充提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于被异议商标的注册是否违反了商标法第十三条第二款规定的问题。
商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
蒙娜丽莎公司在商标评审程序中所提交的五十三份证据中仅有两份涉及被异议商标申请日即1999年12月28日之前引证商标的使用情况。但是，仅凭这两份证据尚不足以认定引证商标在被异议商标申请日前已经成为驰名商标。蒙娜丽莎公司关于被异议商标违反商标法第十三条第二款规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、关于被异议商标是否违反了商标法第三十一条的问题。
商标法第三十一条规定，申请商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
蒙娜丽莎公司于商标评审程序及本案一、二审诉讼过程中并未提供证据证明在被异议商标申请日之前，其已经在卫浴商品或与之类似的商品上使用了与被异议商标相同或者近似的商标，并通过使用行为使该商标产生了一定的影响。蒙娜丽莎公司关于被异议商标的申请注册违反商标法第三十一条的规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、对于被异议商标是否违反了商标法第二十八条规定的问题。
根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，被异议商标与引证商标虽然构成近似商标，但是，引证商标指定使用于国际分类第19类的瓷砖等商品上，而被异议商标指定使用于国际分类第11类的蒸汽浴设备等卫浴设备上，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在一定的差别，不构成商标法第二十八条所称的类似商品。蒙娜丽莎公司关于被异议商标与引证商标所指定的商品构成类似商品的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。蒙娜丽莎公司的上诉主张于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二○一○年二月二十一日
书记员陈明
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