上诉人（原审原告）李××，女，×年×月×日出生，汉族，××省××市××区×街道×号。
委托代理人陈××，××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）×××××公司，住所地××省××市××区×街道×号。
法定代表人秦××，该公司总经理。
委托代理人冯××，××律师事务所律师。
委托代理人熊××，女，×年×月×日出生，汉族，住××省××市××区×街道×号。
被上诉人（原审第三人）×××中心，住所地××省××市××区×街道×号。
法定代表人胡××，该公司总经理。
委托代理人王××，××律师事务所律师。
上诉人李××因与被上诉人×××××公司（以下简称××公司）、被上诉人×××中心（以下简称××中心）劳动争议纠纷一案，不服湖南省××人民法院（以下简称原审法院）（2009）×民初字第××号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2003年3月1日，××公司因工作需要招收营业员，李××经人引荐以徐琼的名字被录入××公司工作。2005年12月30日，××公司与××中心签订了《劳务派遣服务协议书》，由××中心向××公司派遣人员为××公司提供销售服务。李××自2006年6月开始以李××的名字与××中心建立了劳动关系，××中心通过中国农业银行股份有限公司杭州下沙支行转账的方式为李××发放工资，并在××县社会保险办公室为李××办理了社会保险。××中心将李××派遣至××公司从事销售工作，××公司先后安排李××到湖南××有限公司新中路店、南门口店、昆山润华商业有限公司长沙分公司从事××洗衣机的销售工作。湖南××有限公司新中路店、南门口店、昆山润华商业有限公司长沙分公司先后向××公司反映李××违反劳动纪律、不服从管理、无故旷工12天，要求××公司另外派人。××公司于2008年10月21日向××中心发函，将李××退回给××中心。××中心于2008年10月22日作出决定，解除了与李××的劳动合同。李××不服该决定，以××公司和××中心为被申请人，向长沙市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请人赔偿2008年6月1日至2009年1月31日工资收入的损失x.38元,补2008年3月28日至5月31日每天加一个班的加班工资8294.39元,每工作满一年补发1个月工资计x元,补假日加班工资x.30元,补每月4天加班工资x.82元,补法定节假日工资x.30元,补法定年休假工资7656.30元,补齐国家规定的相关保险。仲裁过程中,李××申请撤回对××中心的申请,未获准许。2009年3月18日,长沙市劳动争议仲裁委员会以长劳仲案字(2009)××号《裁决书》,裁决××公司支付李××3个半月工资的经济补偿4268.60元,××中心支付李××3个月工资的经济补偿3658.80元、法定节假日加班工资1063元、待岗工资2128元、法定年休假工资841元、以1219.60元为基数为李××补缴2008年11月1日至2009年1月31日的社会保险并承担单位应缴纳部分。李××不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求：一、××公司支付未签合同工资x元（1800元/月×14月×2倍）、支付加班工资x元、支付违法解除合同经济补偿金x元（1800元/月×6年）；二、××公司替李××在长沙缴纳从参加工作至今的社会保险金；三、××中心对××公司承担连带责任。
原审法院认为：案件争议的焦点主要是：一、2006年6月份以后李××是与××公司建立的劳动关系还是与××中心建立的劳动关系二、李××对2006年6月份以前的诉讼请求是否超过了诉讼时效三、××中心解除与李××的劳动关系是否违法四、李××是否存在加班五、李××请求的双倍工资是否应经过劳动仲裁的前置程序
对于第一个焦点，从李××提供的经原审法院采纳的证据，不能得出李××所主张的2006年6月份以后与××公司建立劳动关系的结论。尽管××中心提供的《劳动合同》中李××的签名不是李××本人的签名，但根据原审法院采纳的证据11、13、16、18、21，可以看出2006年6月份以后，××中心与××公司建立了劳务派遣关系，李××的工资是由××中心发放，劳动保险也是由××中心缴纳。李××既不能证明自己是与××公司建立劳动关系，又不能证明是××公司为她发放工资，而且李××在申请仲裁时，将××中心列为被申请人，说明她知道与××中心存在关系，原审法院据此认定李××是与××中心建立的劳动关系。《劳动合同》中李××的签名不真实，只能说明××中心在管理上存在漏洞，在与李××签订书面的《劳动合同》时，没有依法按程序操作。对于第二个焦点，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。2006年6月份以前如果××公司对李××存在侵权行为，李××应该在侵害发生之日起1年内申请仲裁，李××在2009年申请劳动仲裁超过了时效。对于第三个焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。李××被安排到××公司工作期间所工作的3个门店，均向××公司反映李××违反劳动纪律，不服从管理，要求另外派人。××中心根据××公司提供的依据，解除与李××的劳动合同，符合法律规定和企业经营的需要。对于第四个焦点，李××提供的所有证据均不能证明李××在用工单位工作期间存在加班，所有证据的证明目的中也没有涉及加班，李××关于在××公司工作期间加班的主张，因没有证据，不予支持。对于第五个焦点，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议的，当事人应先申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服的，才能向法院提起诉讼。李××对于双倍工资的诉讼请求，在申请仲裁时并未提出该项请求，原审法院不予审理，李××应就该项请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，再向法院提出诉讼请求。综上所述，2006年6月后，李××是与××中心建立的劳动关系。李××诉讼请求的双倍工资，因没有经过劳动仲裁程序，原审法院不予审理。李××支付加班工资的请求，没有事实依据。支付经济补偿的请求，不符合法律规定。原审法院均不予支持。根据《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（以下简称指导意见）第二条第（二）项的规定精神，劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决如下：驳回李××的诉讼请求。案件受理费10元，由李××负担，鉴定费3000元，由××中心负担。
李××不服原审判决，上诉称：一、××中心提供的《劳动合同》中李××的签名经鉴定非李××本人所签，证明××中心与李××不存在劳动关系，而原审法院却仍用××中心提供的其他间接证据来佐证双方劳动关系的存在，得出自相矛盾的结论，认定证据本末倒置，认定事实错误。二、××公司没有证据证明其在2006年6月前与李××发生了劳动争议或向李××出具过解除或终止劳动合同的书面证明，李××申请劳动仲裁主张权利之日才是劳动争议发生之日，故原审法院认定李××2006年6月前的请求主张超过时效错误。三、因司法鉴定已证明李××与××中心不存在劳动关系，故××中心无权作出解除李××劳动合同的决定，该决定无效，原审法院认定李××违反用人单位规章制度，××中心可解除劳动合同错误。四、劳动者的工作考勤记录由用人单位掌握，原审法院认定由李××承担加班事实的举证责任适用法律错误，且商场天天营业，没有节假休息日属于众所周知的事实，李××无需举证。五、仲裁程序遗漏了部分仲裁事项的，根据相关规定，人民法院不应要求仲裁申请人重新申请仲裁，应直接进行处理，故原审法院认定李××主张双倍工资的请求未经过劳动仲裁不予审理，适用法律错误，依法应当合并处理。六、李××主张要求××公司在长沙缴纳社会保险金，是××公司应赔偿李××的实际损失，并非要求××公司建立社会保险档案，属于人民法院受案审理范围，原审法院应当将××公司欠缴的社会保险金依法赔偿给李××。请求：一、撤销原审判决；二、判令××公司支付未签合同工资x元、支付加班工资x元、支付违法解除合同的经济补偿金x元；三、判令××公司按长沙市职工标准赔偿李××从2003年参加工作至今的社会保险金等保险待遇损失的赔偿责任。
××公司答辩称：一、2006年6月后，李××与××公司已不存在劳动关系，是用工关系，实际上与××中心存在劳动关系。二、李××与××公司是于2006年6月以前建立的劳动关系，其诉讼请求已超过诉讼时效，应予驳回。三、××中心解除与李××的劳动关系合法，不需要支付经济补偿金。四、李××并未就支付加班工资提供相应证据，根据谁主张、谁举证的原则，不符合举证倒置原则，应维持原审判决。五、李××在仲裁过程中并未提出双倍工资的请求，其在原审中要求支付双倍工资不符合法律规定。六、××中心已为李××购买足额的社会保险。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
××中心答辩称：一、××中心为李××缴纳了社会保险，即使李××在劳动合同上没有签字，也不能否认与××中心的劳动关系。二、李××关于2006年6月以前与××公司劳动关系的诉讼请求已超过诉讼时效。三、××中心解除与李××的劳动关系是因其严重违反用人单位的规章制度，不属于支付经济补偿金的情形。四、李××要求支付加班工资未提交任何证据。五、李××的社会保险一直是由××中心缴纳，目前的社会保险可以续交转移，李××要求在长沙缴纳社会保险没有依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：根据李××的上诉理由和××公司、××中心的答辩意见，本案的争议焦点为：一、李××与××公司、××中心劳动关系的认定问题；二、关于李××2006年6月以前与××公司劳动关系的仲裁请求是否超过仲裁时效期间的问题；三、李××是否存在违反劳动纪律的行为以及××中心解除劳动合同是否合法，是否应当支付经济补偿金的问题；四、李××加班事实的认定问题；五、李××主张二倍工资的请求是否应经劳动仲裁前置程序的问题；六、李××关于没有缴纳社会保险而造成的损失赔偿请求是否应予支持的问题。现将双方争议焦点分析如下：
一、关于李××与××公司、××中心劳动关系的认定问题。自2003年3月1日至2006年5月31日，李××以徐琼的名义在××公司从事营业员工作，双方对此期间产生的劳动关系均没有异议，本院予以确认。自2006年起，××公司与××中心开始建立劳务派遣关系，双方约定由××中心向××公司派遣人员提供销售服务，××公司之前的销售人员也陆续与××中心签订劳动合同，然后再由××中心派遣至××公司工作，××中心成为了用人单位，××公司转变为用工单位。虽××中心与李××的劳动合同经鉴定不系李××本人所签，但××中心自2006年6月始向李××支付了工资并为李××缴纳了社会保险，故双方从此建立了劳动关系。据此，原审法院认定李××自2006年6月后与××中心建立了劳动关系并无不当。
二、关于李××2006年6月以前与××公司劳动关系的仲裁请求是否超过仲裁时效期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，××公司和××中心建立劳务派遣关系后，李××与××中心于2006年6月建立了事实劳动关系，此时，××公司应当依法解除与李××的劳动关系。因××公司并未向李××送达解除或者终止劳动关系的书面通知，根据以上规定，李××主张权利之日为劳动争议发生之日。据此，李××与××公司在劳动关系存续期间（2006年6月以前）发生的劳动争议没有超过仲裁时效期间。李××关于仲裁时效期间的上诉理由成立，本院予以采信。
三、关于李××是否存在违反劳动纪律的行为以及××中心解除劳动合同是否合法，是否应当支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该法第六十五条第二款还规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，李××在××公司门店工作期间，湖南××有限公司新中路店、南门口店均向××公司反映李××存在不遵守劳动纪律、屡次违反门店工作纪律的行为，昆山润华商业有限公司长沙分公司还反映李××连续旷工12天，据此，××公司、××中心主张李××违反劳动纪律证据充分，本院予以认定。根据以上规定，××公司可以将李××退回××中心，××中心也可以解除与李××的劳动关系。李××上诉称，经司法鉴定，其与××中心不存在劳动关系，故××中心作出的解除劳动关系的决定无效。本院认为，司法鉴定结论只能证明李××与××中心没有签订书面劳动合同，但并不能必然推断双方的劳动关系不存在，故李××的推断有悖逻辑。而事实上，××中心自2006年6月开始就向李××支付工资并为李××缴纳了社会保险，双方已建立劳动关系，作为用人单位，××中心作出的解除决定符合法律规定，对李××有效，且依法可以不向李××支付经济补偿金。
四、关于李××加班事实的认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李××主张加班费，但其既未就加班事实的存在进行举证，也未能举证证明××公司掌握加班事实存在的证据，根据以上规定，李××应承担不利后果。李××上诉称，其工作的地点是商场，商场天天营业，没有节假休息日，李××当然存在加班的可能，这是众所周知的事实，故无需举证。本院认为，在正常情况下，商场的营业时间可以推定为天天营业，但也有例外，如商场停业整顿、改造、装修、转型等特殊情况，并不一定天天营业，所以，商场是否天天营业并不能确定为法律意义上的众所周知。同时，即使商场天天营业，也不能推定营业员就天天上班和加班。据此，李××关于其加班的事实属于众所周知的事实，无需举证证明的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。
五、关于李××主张二倍工资的请求是否应经劳动仲裁前置程序的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议的当事人应先申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服的，才能向法院提起诉讼。本案中，李××的仲裁请求中并未包括二倍工资，其在原审中关于二倍工资的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予审理并无不当。李××上诉称，根据相关规定，原审法院发现仲裁程序遗漏了部分仲裁事项的，不应要求当事人重新申请劳动争议仲裁，应直接进行处理。本院认为，李××并没有要求支付二倍工资的仲裁请求，故该仲裁程序不存在遗漏部分仲裁事项的情形，其关于二倍工资的请求仍应当先经劳动仲裁前置程序，法院才能进行审查。李××该上诉理由不能成立，本院不予采信。
六、李××关于没有缴纳社会保险而造成的损失赔偿请求是否应予支持的问题。基于上述同样的理由，李××关于没有缴纳社会保险而造成的损失赔偿请求虽属于人民法院受理劳动争议案件的范围，但也必须先经劳动仲裁前置程序，如对劳动仲裁不服，才能向法院提起诉讼。经查，劳动仲裁中，李××只要求补齐国家规定的相关保险，原审诉讼中，李××也只要求××公司在长沙为其缴纳社会保险金，并没有要求××公司赔偿没有缴纳社会保险而造成的损失，该项请求属于在二审中新增加的诉讼请求，故本院不予审理。《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的有关规定，用人单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令其限期缴纳。根据以上规定，李××关于缴纳社会保险费的主张属于有关行政部门的行政职责，而不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故原审法院不予审理正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，李××的诉讼请求理应予以驳回，但由于仲裁裁决后，××公司未向法院提起诉讼，根据民事诉讼不告不理的审理原则，本院对仲裁裁决中支持李××的经济补偿金、法定节假日的加班工资、待岗工资、法定年休假工资仍予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第六十五条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省××人民法院（2009）×民初字第××号民事判决。
二、×××××公司在本判决生效之日起7日内支付李××经济补偿金4268.6元。
三、×××中心在本判决生效之日起7日内支付李××经济补偿金3658.80元、法定节假日加班工资1063元、待岗工资2128元、法定年休假工资841元。
四、驳回李××的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由李××负担；鉴定费3000元，由×××中心负担。
本判决为终审判决。
审判长肖志维
审判员盛知霜
代理审判员熊晓震
二○一○年十一月五日
书记员杜银
附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国劳动法》第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
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