河南省项城市人民法院
民事判决书
(2001)项民初字第X号
原告刘某某，男，一九六二年十一月出生，汉族，高中文化，个体户，住（略）。
委托代理人郭某领，周口平原律师事务所律师。
委托代理人张恩泽，周口平原律师事务所律师。
被告于某，男，一九七零年元月出生，汉族，小学文化，农民，住（略）。
委托代理人王某甲，男，一九五五年七月出生，汉族，中专文化，住（略）。
原告刘某某与被告于某合伙纠纷一案，本院受理后，由审判员夏林主审，依法由审判员夏林担任审判长和审判员吴玉东、张海峰参加的合议庭后，公开开庭进行了审理。原告刘某某及委托代理人郭某岭、张恩泽，被告于某及其委托代理人王某甲参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，一九九八年我和被告于某合伙做防水生意。一九九九年七月承揽河北省沧州市电信局防水工程，工程进行中我投资四万元，后经王某山从中协调，我与被告达成协议，被告同意我收回投资款四万元，可协议达成后，工程款汇至城郊信用社，被告于某拒不交出印章和营业执照，使我不能取款。另外，此项工程扣除税收总收入为一十七万九千三百零三元七角九分，扣除各自投资四万元，每人应分利润四万九千六百五十一元九角。现所有工程款项被于某一人独占，为此，原告请求判令被告返还其合伙投资本金四万元，合伙利润四万九千六百五十一元九角，共计八万九千六百五十一元九角。并由被告承担诉讼费用。
被告于某辩称，一、我与原告不是合伙关系，原告不具备合伙资格，只是雇员，因为合同签订和营业执照都是我的名字，且由我一人投资；二、原告说在工程进行中投资四万元，是向谁投资，款交给了谁，没有证据；三、即使通过王某山达成的协议是真实的，不是我不给刘某某印章，而是刘某某先起诉；四、在沧州订立协议应一式三份，为啥就原告拿一份，我小学文化，协议内容我根本不理解，且有添加内容，签订协议时，原告有胁迫行为。总之，我与原告不是合伙关系，只是雇佣关系，欠原告的只是工资款。
原告刘某某向本院递交的证据材料有：1、二○○○年十月二十七日双方当事人签订的协议一份；2、证人郭某某的证言；3、证人尚某某的证言；4、证人王某乙的证言。原告据此认为其主张收回合伙投资款和分享合伙利润理由成立。
被告于某向本院提交的证据及证人证某有：1、防水工程合同及补充协议复印件各一份；2、企业法人营业执照副本一份；3、证人袁某某的证言；4、证人田某某的证言；5、证人张某某的证言；6、证人王某丙证言。被告据此认为其与原告不是合伙关系，且双方所订立由原告取出四万元投资款的协议无效。
本院依职权调取的证据材料有：1、证人王某乙的调查笔录；2、中国工商银行项城市支行出具的协助查询存款通知书回执及协议书复印件。3、项城市工商局查询证明一份。
经庭审质证，双方当事人对下列证据无异议：1、原告提供的证人所某明原告发雇工工资及负担吃住费用情况；2、被告提供的防水工程合同及补充协议；3、证人王某乙的调查笔录；4、中国工商银行项城市支行出具的的协助查询汇款通知书回执及双方当事人签名的协议书复印件。
本院对双方无异议的证据，当庭予以确认其具有证明效力，对双方提出质异的证人证某，因提供证人证某的一方当事人与该证人有某害关系，故本院对双方有异议的让人证言均不予采信。对原告提供的双方当事人在河北省沧州市订立的由原告取出四万元工程汇款的协议书，有双方当事人签名，被告虽然提出签订协议是在对方胁迫下所为，且协议下面内容：“注四万元为原告投资款。”是后来添加的，但是被告没有提供充分、有效的证据进行反驳，对其异议，不予支持，本院确认该协议具有证明效力。
依双方当事人陈述和有效证据，本院确认以下案件事实。
一九九九年八月，被告于某以项城市邮电防水工程公司的名义同河北省沧州市电信局签订市话电缆人(手)孔防水工程合同一份，后双方又对超标的履行部分双方达成付款补充协议一份(项城市邮电防水工程公司未进行工商登记)，于某承揽此项工程，原告刘某某带领工人完成了施工任务。原告主张同被告是合伙做此项工程，但是原、被告之间没有订立书面合伙协议，也未经工商行政部门核准登记。原告提出双方有口头协议，但是原告对该口头协议内容前后陈述不一。被告否认双方有口头合伙协议，原告未能举证证明该口头协议客观存在。对此，本院不予认定。另外，原告对被告承揽此项工程的投资情况及与合伙法律关系相关的盈余分配，风险承担，合伙帐目等问题均不能举证说明。双方当事人在河北省沧州市订立的协议中虽有“注四万元为刘某某投资款”的内容，但该款项究竟为何种性质，没有相关证据旁证，无法认定此款就是原告的合伙出资额。总之，原、被告之间是否为合伙关系，事实不清，证据不足，无法确认。原告请求被告退还其合伙投资四万元，并要求分取合伙利润，被告于某不同意，双方为此发生争执。
本院认为，原、被告之间是否为合伙关系，应从构成合伙法律关系的形式要件(合伙协议)和实质要件(共同投资、共同经营、共负盈亏等)是否完备进行论证。我国《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上人参民按照协议，各自提供资金、技术、实物等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应对出资数额，盈余分配，债务承担，入伙，退伙，合伙终止等事项订水书面协议。”《最高人民法院关于某彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议和，人民法院可以认定为合伙关系。”依上述法律规定，凡形式要式(包括口头合伙协议)或实质要件不具备的，不能认定为合伙关系。本案原告刘某某，被告于某在河北省沧州市做邮电防水生意没有订立书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，原告又不能提供两个以上无利害关系人证明有口头协议，缺少合伙法律关系有效成立的形式要件。而且原告对于某方当事人构成合伙关系应当具备的实质要件，即：双方的出资数额，盈余分配比例，债务承担，入伙退伙，合伙帐目等相关事项也不能陈述清楚，并提供证据证明，致使原告诉称二人为合伙关系的相关事实不清。综上所述，原告所称二人为合伙关系，理由不足，其主张不能成立。对此纠纷，原告应负主要责任。故，对原告以二人为合伙关系为由请求被告退还合伙投资及分取合伙利润的主张，不予支持，对于某被告之间存在的其他债权债务关系，原告可以另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于某彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十条的规定，判决如下：
驳回原告刘某某的诉讼请求。
案件受理费三千二百一十元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某南省周口市中级人民法院。
审判长夏林
审判员吴玉东
审判员张海峰
二○○一年六月十九日
书记员耿贺华
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