上诉人（原审本诉被告、反诉原告）赣县金鹰稀土实业有限公司。住所地：赣县红金工业园。
法定代表人曾某某，该公司负责人。
委托代理人蔡某志，江西章贡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）钟某某，男，1960年5月生，汉族，建筑承包商，住（略）。
委托代理人廖圣由，江西金正法律服务所法律工作,
上诉人赣县金鹰稀土实业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服赣县人民法院（2008）赣民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年6月14日，原告钟某某与被告赣县金鹰稀土实业有限公司签订了《施工协议书》一份，双方约定：被告将其在赣县红金工业园新厂区的锅炉房一栋以包工包料的形式发包给原告承建施工(水电分项工程除外)。工程价格的确定以江西省2004年建筑工程预算定额及相关费用、定额为计算基础，全费率计取向被告收取，双方一致同意结算价格以下浮3％为办理工程结算以实际完成工程量实做实收。被告先行垫付的办理报建归原告交纳的费用，结算时被告予以扣除。工程工期为施工之日起共计60天(不可抗力的雨天除外)。工程完成到正负零以实际完成工作x%支付首期工程备料款，完成底层柱支付工作x$o65(%，完成屋面浇完的工作x)f1%，预付给原告工程款，由于不可抗拒的自然灾害造成工程停工，工期顺延，工程竣工验收合格后一个月内，原告将结算报被告审核，并经公司领导审批(扣除3％保修金外)，余款在一个月内一次性结清，如被告未按时付清余款，原告有权向被告索赔违约金按每天3％计算，一年期满后保修金全部退回原告。合同签订后，原告按合同约定进行了施工，该工程于2007年10月竣工。该该工程竣工后，原告于2007年10月30日以书面形式申请被告组织有关单位进行工程竣工验收。但被告一直未对该工程进行竣工验收。原告在施工期间以及工程竣工后，被告扣除原告的建筑税款x元后，被告共向原告支付工程款x元。因被告对剩余工程款拖欠不付，也不对该工程进行验收，并已使用该锅炉房。为此，原告提起诉讼，要求被告支付所欠工程款x.18元以及逾期付款违约金，并由被告承担本案诉讼费。被告则提起反诉，要求原告：1、提供已收到工程款x元的税务发票，今后再付工程款应先提供税务发票；2、承担逾期完工违约金(按工程造价的每日3%计算)；3、承担施工水电费5000元；4、承担本案诉讼费用。
诉讼中，被告申请对工程造价进行鉴定。经委托江西金诚工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具的江金造咨字第(2008)X号工程造价鉴定报告书确定工程结算造价为人民币x.98元。被告交纳了鉴定费6900元。被告提出先行垫付报建规费有上级管理费502.09元，工程定额费130.98元，水电上级管理费65.49元，卫生费344.93元，劳动保险费654.90，施工噪声排污费218.30元，建材检测与测验费661.45元，被告要求原告挂靠赣县华泰建筑工程有限公司的挂靠管理费1041.29元，项目经理工资3500元，放线费2500元，施工水电费8623.20元，由原告承担。原告对项目经理工资、放线费、施工水电费有意见，根据有关规定放线费应由建设单位即被告承担，项目经理工资则由原告承担。原告申请对工程水电用量进行鉴定，经委托江西金诚工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具的江金造咨字第(2008)0014—X号工程造价鉴定报告书确定水的定额用量为203.x，电的定额用量为2401.628度。水的定额价和市场价都为2元，电的定额价和市场价都为0．65元，即水电费为1968.23元。原告交纳了鉴定费500元。综上所述，被告应付的剩余工程款为x.32元。
一审法院认为:原告已按合同约定对被告的锅炉房工程进行了施工，并已竣工，被告也已使用该锅炉房。原告要求被告对该工程进行竣工验收，被告既不验收，也不向原告支付剩余工程款，其行为构成违约，应当承担违约责任。原、被告约定按每天3％标准计算违约金已明显超过工程总造价，应按总造价x.x%计算即x.80元为妥。被告的反诉没有事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、本诉被告赣县金鹰稀土实业有限公司于本判决生效后立即付清所欠本诉原告钟某某的工程款x.32元，并支付违约金x.8元，合计x.12元；二、驳回反诉原告赣县金鹰稀土实业有限公司的反诉诉讼请求；三、驳回本诉原告钟某某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费860元，由本诉原告钟某某承担400元，本诉被告赣县金鹰稀土实业有限公司承担460元，反诉费100元，鉴定费7400元，合计7500元，由反诉原告赣县金鹰稀土实业有限公司承担7000元，反诉被告钟某某承担500元。
一审判决宣判后，赣县金鹰稀土实业有限公司不服，上诉至本院。其上诉理由及请求为：原审对双方所签合同的是否有效未作认定，在程序上违法。被上诉人钟某某无建筑施工企业资质，其以个人名义与上诉人签订的施工合同是无效合同，原审依据无效合同认定上诉人逾期付款，判处上诉人支付违约金，于法无据。请求二审撤销一审判决中关于上诉人支付违约金x.80元的判决，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。
被上诉人钟某某答辩称：上诉人在一审诉讼中，未提出双方所签《施工协议书》无效的问题。原审法院依据不告不理的原则，针对被上诉人主张支付剩余部分工程款的诉讼请求所作的处理并无不当。被上诉人所承建的锅炉房，施工协议虽以个人名义签订，但事实上是应上诉人的要求挂靠赣县华泰建筑安装工程有限公司作为承包人施工的。一审诉讼中，上诉人要求被上诉人承担挂靠管理费、项目经理工资等一些不该由被上诉人承担的费用，至今也没有提供相应的合法、有效的票据。原判认定事实基本清楚，处理正确，请求二审予以维持。
二审查明的事实：1、一审诉讼中赣县金鹰稀土实业有限公司未能提供其已交纳下列费用（共计7119.43元）的票据：①上级管理费502.09元；②工程定额费130.98元；③水电上级管理费65.49元；④卫生费344.93元；⑤劳动保险费654.90元；⑥施工噪声排污费218.30元；⑦建材检测与测验费661.45元；⑧挂靠费1041.29元；⑨项目经理工资3500元。2、钟某某出具了x元的领条给赣县金鹰稀土实业有限公司，赣县金鹰稀土实业有限公司仅付给钟某某工程款x元。3、一审诉讼中,赣县金鹰稀土实业有限公司未提出双方所签合同无效的主张，其特别授权委托代理人蔡某志认为钟某某所主张的违约金的计算应按合同约定，可从工程验收合格后开始计算。
二审查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”本案中被上诉人钟某某以公民个人名义签订建设工程施工合同，承建上诉人赣县金鹰稀土实业有限公司的锅炉房建设工程违反了上述规定，因此，其与上诉人赣县金鹰稀土实业有限公司签订的施工协议无效。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被上诉人所承建的锅炉房竣工后，由于上诉人的原因一直未能进行竣工验收，但上诉人已接收并使用至今，可视为该工程经竣工验收合格，故被上诉人主张上诉人支付剩余工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。因双方所签合同无效，被上诉人主张依合同约定由上诉人支付逾期付款违约金缺乏法律依据。原审判决上诉人按工程总造价的20%计付违约金欠妥。上诉人要求被上诉人承担的上级管理费、工程定额费、水电上级管理费、卫生费、劳动保险费、施工噪声排污费、建材检测与测验费、挂靠费、项目经理工资等共计7119.43元，未提供相关票据予以证实，且未提出该项反诉请求。原审判决在缺乏事实和法律依据的情况下认定上述费用共计7119.43元由被上诉人承担不当。
上诉人在一审诉讼中未提出本案合同无效的主张，反而提出由被上诉人按工程造价的每日3%承担逾期完工违约金的反诉请求，并认为被上诉人所主张的违约金的计算应按合同约定，可从工程验收合格后开始计算。因此，原审判决不存在程序违法的问题。
被上诉人承建的锅炉房工程造价为x.98元，被上诉人施工期间所用水电费为1968.23元，双方当事人对此无异议，本院予以确认。上诉人应付工程款x.98元，减去已付工程款x元及应由被上诉人承担的施工水电费1968.23元，上诉人尚欠被上诉人工程款x.75元。被上诉人承建的锅炉房工程于2007年10月竣工后，被上诉人于同年10月30日提出工程竣工验收申请，因上诉人一直未对该工程进行竣工验收，但又接收并使用了该锅炉房，故所欠付工程价款可从工程交付之日即2007年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清款日止。
综上所述，上诉人提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理欠妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持赣县人民法院（2008）赣民一初字第X号民事判决第二、三项。
二、变更赣县人民法院（2008）赣民一初字第X号民事判决第一项为：上诉人赣县金鹰稀土实业有限公司付给被上诉人钟某某工程款计人民币x.75元及利息（从2007年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清款日止）。限于本判决生效后5日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费860元、反诉费100元、鉴定费7400元，二审案件受理费662元，合计9022元，由上诉人赣县金鹰稀土实业有限公司承担7662元，被上诉人钟某某承担1360元。
本判决为终审判决。
审判长袁海
代理审判员郑小兵
代理审判员黄某林
二○○九年九月三日
书记员王佳
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