原告丽珠医药集团股份有限公司，住所地广东省珠海市拱北桂花北路X号。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人董永森，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人刘某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人张某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人鲁南制药集团股份有限公司，住所地山东省临沂市X路X号。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人桂红霞，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人王南，北京市金杜律师事务所律师。
原告丽珠医药集团股份有限公司（简称丽珠医药公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2008年7月23日作出的商评字〔2008〕第x号《关于第x号“欣康”商标撤销复审决定书》（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年9月2日受理后，依法组成合议庭，并通知鲁南制药集团股份有限公司（简称鲁南制药公司）作为本案第三人参加诉讼，于2008年10月15日对本案公开开庭进行了审理。原告丽珠医药公司的委托代理人董永森、王寒梅，被告商标评审委员会的委托代理人刘某某、张某，第三人鲁南制药公司的委托代理人桂红霞、王南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第x号决定中认定：
本案的焦点问题在于丽珠集团丽珠制药厂（简称丽珠制药厂）提交的证据材料能否证明在2001年10月15日至2004年10月14日期限内第x号“欣康”商标（简称复审商标）在指定商品上进行了商标法意义上的真实、合法的使用。
一、关于鲁南制药公司认为丽珠医药公司没有取得卫生部“新药生产申请的批件”，因而申请注册复审商标不符合法律规定的主张，商标评审委员会认为复审商标取得注册是否存在瑕疵不属于本案审理范围；二、国家药品监督管理局于2001年11月7日颁布的《药品包装、标签规范细则（暂行）》第四条规定，同一企业、同一药品的相同规格品种（指药品规格和包装规格两种），其包装、标签的格式及颜色必须一致，不得使用不同的商标。虽然商标申请、注册、使用管理不受上述规定的制约，但是商标的实际使用与商品不可分离，客观上商标使用在指定商品上投入市场就必然要受该商品相关管理制度的规制。本案中，鲁南制药公司提交的证据能够证明丽珠制药厂在规定期限内将“欣乐”商标使用在单硝酸异山梨脂片药品上，并在全国各地实际销售，丽珠医药公司亦未在法定期限内对该证据提出质疑。而丽珠医药公司提交的证据表明使用复审商标的单硝酸异山梨脂片药品规格与上述使用“欣乐”商标的药品规格相同，因此，丽珠制药厂客观上不可能将该“欣康”单硝酸异山梨脂片合法投入市场，丽珠医药公司也未对此作出合理解释。据此，由于与复审商标所指定使用商品的相关管理规定冲突，丽珠医药公司提交的证据不能证明复审商标的真实、合法使用；三、丽珠医药公司提交的证据4是“诚征经销商”广告，而不是使用复审商标之商品的宣传广告；证据7没有相应的证据证明该销售合同已经实际履行；证据8亦只能证明药品包装盒和药品说明书的印制事实。三证据均未能与其它证据形成有效证据链，不足以证明复审商标在指定商品上进行了实际使用。四、丽珠医药公司提交的证据3、9未注明商标，不能证明复审商标的使用情况。
综上，本案现有证据均不足以证明规定期限内丽珠医药公司对复审商标在指定商品上进行了公开、真实、合法的使用。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条的规定，商标评审委员会决定如下：维持国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的决定，丽珠医药公司注册在第5类人用药品上的第x号“欣康”商标予以撤销。
原告丽珠医药公司不服，向本院提起行政诉讼称：一、第x号决定认定事实错误。丽珠医药公司提交的使用复审商标的药品包装盒、说明书实物、“欣康”单硝酸异山梨脂片药品说明书和包装样稿备案材料复印件、药品生产记录和使用“欣康”商标的药品在规定期限内销售的相关交易文书等都足以证明“欣康”商标在规定期限内的实际使用情况。二、第x号决定适用法律错误。1、《药品包装、标签规范细则（暂行）》既不是法律，也不是行政法规，而仅仅是国家药品监督管理局对药品上市的一个行政管理的暂行规定，不能作为撤销商标的法律依据；2、丽珠医药公司提交的“诚征经销商”的广告所刊载的内容包括复审商标、使用复审商标商品的名称、商品来源等信息，足以使相关公众区分提供商品的不同市场主体，符合《商标法》意义上对商标的使用方式；3、《商标法》第四十九条是一个程序条款，商标评审委员会在没有任何实体上法律依据的情况下就作出了撤销复审商标的实体上的决定，明显没有法律根据。综上，丽珠医药公司认为第x号决定认定事实错误，适用法律不当，请求法院撤销第x号决定。
被告商标评审委员会辩称：本案中，鲁南制药公司提交的证据能够证明丽珠制药厂在规定期限内在单硝酸异山梨脂片药品上使用的是“欣乐”商标，并在全国各地实际销售，丽珠医药公司在法定期限内没有提出质疑。而丽珠医药公司提交的药品包装盒及说明书、药品说明书和包装样稿备案材料、药品生产记录及出货流程记录等证据均表明，使用复审商标的单硝酸异山梨脂片药品规格与上述使用“欣乐”商标的药品规格相同。因此，丽珠制药厂不可能将“欣康”牌单硝酸异山梨脂片合法投入市场，丽珠医药公司对此也未作出合理解释。据此，由于与复审商标所指定使用商品的相关管理规定冲突，商标评审委员会认为丽珠医药公司提交的上述证据不能证明复审商标的真实、合法使用。第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持该裁定。
第三人鲁南制药述称：丽珠医药公司提交的证据均不能证明其在规定期限内公开、真实、合法的在指定商品上使用了“欣康”商标，鲁南制药公司已经提交了大量证据证明丽珠医药公司在其单硝酸异山梨脂片上使用的是“丽珠欣乐”商标，而不是“欣康”商标。综上，商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回丽珠医药公司的诉讼请求。
本院经审理查明:
1994年7月27日，珠海经济特区丽珠制药厂提出复审商标的注册申请，并于1996年3月21日被核准注册，注册号为x，核定使用的商品为第5类人用药品；1996年8月28日，经商标局核准，复审商标转让给珠海经济特区丽珠医药集团股份有限公司；1998年3月7日，复审商标注册人名义变更为丽珠医药集团股份有限公司；2006年1月5日，经续展，复审商标有效期延长至2016年3月20日。
2004年10月15日，鲁南制药公司以连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销复审商标。商标局于2005年3月16日作出撤x号《关于第x号“欣康”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，认为丽珠医药公司提供的商标使用证据材料无效，对复审商标予以撤销。
丽珠医药公司作为复审商标的注册人，对商标局的撤销决定不服，于2005年3月31日向商标评审委员会申请复审，被依法予以受理。
为证明复审商标在2001年10月15日至2004年10月14日使用了复审商标，丽珠医药公司在商标评审阶段提交了如下证据：
一、商标使用许某合同及备案通知书。该合同中显示，丽珠医药公司许某丽珠制药厂使用复审商标，使用期限从2004年4月1日起至2006年3月20日止，核定使用商品范围为人用药品。该合同的签订日期为2004年4月1日。2004年8月31日，商标局向丽珠医药公司出具《商标使用许某合同备案通知书》，其中载明“你单位于2004年6月18日报送的许某丽珠集团丽珠制药厂使用第x号‘欣康’注册商标的使用许某合同备案申请，经审核，该合同符合商标使用许某合同备案的有关规定，我局予以备案。许某期限自2004年4月1日至2006年3月20日。”
二、2004年8月9日，丽珠医药公司与新疆亚心医药有限责任公司（简称亚心公司）签订的买卖合同，该合同载明“商品名称：单硝酸异山梨脂片（欣康）；规格：20mg×48’s；计量单位：盒；数量：2700；单价：33.24；总金额（元）：x；”
三、广东省食品药品监督管理局备案材料，包括：1、《处方药药品包装标签说明书备案申请表》，其中载明“药品通用名称：单硝酸异山梨脂片（20mg）（商标名：欣康）；剂型：片剂；规格：20mg；包装规格：20mg/片，12片/板，4板/小盒；300小盒/箱；批准文号：国药准字x；备案类别：常规备案；变更内容：首次备案；变更依据及说明：换发新文号备案；提交材料目录：原包装标签说明书备案样稿（原件），申请备案的处方药药品包装标签说明书样稿（彩稿），药品注册批件及注册标准、药品说明书、包装样稿等附件。申请单位：丽珠集团丽珠制药厂，2004年7月8日。”在该申请表后附有“欣康”单硝酸异山梨脂片（20mg/片）的说明书和包装样稿，并盖有“广东省食品药品监督管理局药品注册备案专用章，2004.9.1。”
2008年7月23日，商标评审委员会作出第x号决定。
在本案诉讼过程中，丽珠医药公司补充提交了以下几份证据：
一、2004年8月9日，与丽珠医药公司与亚心公司签订的购买规格为20mg的“欣康”单硝酸异山梨脂片的买卖合同有关的药品出库单、货运单、货运签回单、发票、退换货审批表、药品退货入库单；
二、2004年9月3日，丽珠医药公司与天津太平（集团）有限公司（简称太平公司）签订的购买规格为20mg的“欣康”单硝酸异山梨脂片的买卖合同以及与该合同有关的药品出库单、货运单、货运签回单、发票和太平公司将所购药品销售给医院的证明；
三、2004年9月13日，丽珠医药公司与国药集团医药控股天津有限公司（简称国药集团天津公司）签订的购买规格为20mg的“欣康”单硝酸异山梨脂片的买卖合同以及与该合同有关的药品出库单、货运单、货运签回单、发票和国药集团天津公司出具的购买上述药品的证明；
四、2004年10月11日，丽珠医药公司与山西省太原医药药材采购供应站批发部（简称太原医药批发部）签订的购买规格为20mg的“欣康”单硝酸异山梨脂片的买卖合同以及与该合同有关的药品出库单、运输服务受理凭证、包裹票、发票和山西省太原药材有限公司出具的购买上述药品的证明；
五、2004年10月15日，丽珠医药公司与山西华卫医药保健品有限公司签订的购买规格为20mg的“欣康”单硝酸异山梨脂片的买卖合同以及与该合同有关的药品出库单、运输受理凭证、包裹票、发票。
1993年10月7日，中华人民共和国卫生部（简称卫生部）颁布的x%J-X号《新药证书及生产批件》载明“新药名称：正式品名：单硝酸异山梨脂片（商品名：欣乐）；剂型：片剂；规格：10mg；申请生产单位：珠海经济特区丽珠制药厂；申请日期：1993年3月13日；批准文号：x%%卫药准字J-X号；审评结论：同意生产。”
1994年10月6日，卫生部药政管理局颁布的x%Xb-X号《已批准新药的补充申请批件》载明“正式品名：单硝酸异山梨脂片；剂型：片剂；规格：10mg；原批准文号：x%卫药准字J-X号；拟补充申请的内容：增加20mg规格片剂的生产；申请理由：方便临床用药；审查意见：同意增加20mg规格片的生产；批准文号：x%%卫药准字J-28（2）号。”
2003年3月25日，国家食品药品监督管理局颁布的编号为x《药品注册证》载明“药品通用名称：单硝酸异山梨脂片；商品名称：欣乐；剂型：片剂；规格：10mg；执行标准：国家药品标准；药品批准文号：国药准字x。”
2004年5月31日，国家食品药品监督管理局颁布的编号为x《药品注册证》载明“药品通用名称：单硝酸异山梨脂片；剂型：片剂；规格：20mg；执行标准：国家药品标准；药品批准文号：国药准字x。”
庭审中，原告丽珠医药公司称其在2004年广东省食品药品监督管理局备案之前在20mg单硝酸异山梨脂片上使用的是“欣乐”商标，在备案之后使用的是“欣康”商标。
2009年3月3日，在最高人民法院主持下，丽珠医药公司与案外人鲁南贝特制药有限公司（简称鲁南贝特公司）达成和解协议，主要内容为：
第一、丽珠医药公司同意自本协议签订之后七天内就以下第1、第2个案件提出撤销申请：1、就撤销“欣康”商标决定向北京市第一中级人民法院提出的行政诉讼；2、就“鲁南欣康”商标或者“欣康”商标向商标评审委员会或商标局提出的撤销程序及其它任何程序；3、在“第二”条规定的时间内撤销针对（2007）粤高法民三终字第X号民事判决书向最高人民法院提出的再审申请。
第二，作为解决纠纷的补偿，鲁南贝特公司同意向丽珠医药公司支付人民币一百一十万元，支付时间为向北京市第一中级人民法院和商标评审委员会提出上述第1项、第2项撤销申请三十日内。丽珠医药公司在接到鲁南贝特公司支付的款项后三日内，才提出上述第3项撤销申请。
第三，丽珠医药公司承诺今后不再就鲁南贝特公司使用“欣康”商品名的行为提起任何诉讼或行政程序，或者以任何其它形式提出异议。丽珠医药公司并承诺，在本协议签订后将为鲁南贝特公司获得“欣康”商标提供一切必要的协助，包括但不限于撤销丽珠医药公司目前可能或者已经提起的注册“欣康”商标的申请，签署转让协议，提供转让“欣康”商标所需的一切文件，对鲁南贝特公司申请“欣康”商标不提任何异议。
2009年3月16日，丽珠医药公司与鲁南贝特公司签订了一份补充协议，该协议约定如下内容：
1、丽珠医药公司在本协议签署之日起七日内，与鲁南贝特公司或其指定方（鲁南制药公司）签署含“欣康”字样的商标（含丽珠医药公司正在进行的“欣康”商标注册申请）的转让协议，并协助鲁南贝特公司或其指定方办理该商标转让的有关手续，包括向鲁南贝特公司或其指定方提供办理商标转让所需的材料等。
2、丽珠医药公司在本协议签署之日起七日内，向商标评审委员会申请撤销其就“鲁南欣康”商标提起的撤销程序；
3、在鲁南贝特公司或其指定方收到商标局下发的商标转让《受理通知书》、且丽珠医药公司向商标评审委员会提出本协议第2条向下申请之日起的十天内，鲁南贝特公司或其指定方向丽珠医药公司或其指定方支付人民币110万元。但是，如果鲁南贝特公司或其指定方在向商标局提交“欣康”商标转让申请材料后的四十天内仍未能获得前述《受理通知书》或收到商标局下达的不予核准或不予受理等相关文件，鲁南贝特公司或其指定方应将前述110万款项于三日内付给丽珠医药公司或其指定方。
4、双方知悉，一旦“欣康”注册商标被最终撤销，本协议项下的商标转让安排将无实质意义。有鉴于此，双方均将为争取恢复“欣康”的商标权作必要努力，力主公司将为此配合鲁南贝特公司或其指定方采取必要的行动，包括：如果北京市第一中级人民法院的判决维持商标评审委员会的决定，在上诉期间内就该判决提起上诉；如果北京市第一中级人民法院的判决商标评审委员会重新作出决定，则参与必要的行政程序。但在上述配合中，丽珠医药公司只协助出具必要的文件资料，如需丽珠医药公司委托代理人员参与，代理人员的代理费及相关诉讼费由鲁南贝特公司负担；
5、丽珠医药公司或其指定方在收到鲁南贝特公司或其指定方支付的人民币110万元款项之后的三日内，向最高人民法院申请撤销针对（2007）粤高法民三终字第X号民事判决的再审申请。
6、丽珠医药公司在本协议签署后的七日内将其签署的撤诉申请书留存最高人民法院，在鲁南贝特公司提出书面请求之后，丽珠医药公司将根据鲁南贝特公司的请求向北京市第一中级人民法院提出撤诉申请。如鲁南贝特公司未提出书面请求，则丽珠医药公司不向北京市第一中级人民法院提出撤诉申请，其留存最高人民法院的撤诉请求书由最高人民法院决定销毁。
7、丽珠医药公司确保在本协议签订之后丽珠医药公司及其关联公司（包括其下属丽珠制药厂）不再在尼斯国际分类第5类商品上使用含有“欣康”字样的商标；并确保将不再在尼斯国际分类第5类商品上将含有“欣康”字样的商标许某其它任何第三人使用。对于现有与任何第三方达成的含有“欣康”字样的商标许某使用协议（如有的话），丽珠医药公司应在本协议签署后立即中止该等协议，并确保相关第三方不再继续使用含有“欣康”字样的商标。
8、如果任何一方违反上述规定，均应向对方支付违约金人民币500万元。
9、本协议为2009年3月3日和解协议的补充，与和解协议不一致之处，以本协议的规定为准。
另查，2009年5月14日，商标局核准复审商标由丽珠医药公司转让给鲁南制药公司，复审商标的商标档案显示注册人已经变更为鲁南制药公司。
以上事实，有第x号裁定、争议商标档案和商标公告复印件、丽珠医药公司和鲁南制药在诉讼过程中提供的证据、核准商标转让证明、复审商标的商标档案、丽珠医药公司与鲁南贝特公司的和解协议、补充协议以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据原告和被告的诉辩主张以及第三人的陈述，本案涉及的焦点问题为丽珠医药公司在在本案诉讼过程中提交的证据能否证明其在2001年10月15日至2004年10月14日期间内真实、合法、公开的使用了“欣康”商标。
《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
丽珠医药公司在本案诉讼阶段补充提交的证据包括“欣康”牌单硝酸异山梨脂片的买卖合同、药品出库单、货运单、货运签回单和发票等证据，这些证据已经形成完整的证据链，可以证明丽珠医药公司在2004年7月到广东省食品药品监督管理局备案之后开始在规格为20mg的单硝酸异山梨脂片上使用“欣康”商标。
《药品包装、标签规范细则（暂行）》并未禁止在不同规格的同一种药品中使用不同的商标，鲁南制药公司也并未提交充分证据证明在2004年7月之后丽珠医药公司还在生产、销售规格为20mg、商标为“欣乐”的单硝酸异山梨脂片。因此，鲁南制药公司有关丽珠医药公司使用“欣康”商标违法的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
并且，经过最高人民法院主持调解，丽珠医药公司与鲁南贝特公司已经就复审商标及其它相关问题达成了和解协议，这表明鲁南制药公司已经不再坚持其撤销理由。
综上所述，基于丽珠医药公司在本案中提交的新证据以及复审商标已经由丽珠医药公司转让给鲁南制药公司等事实，第x号决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第x号《关于第x号“欣康”商标撤销复审决定书》；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会在本判决生效之日起三个月内重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告丽珠医药集团股份有限公司、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人鲁南制药集团股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员王kf
代理审判员周丽婷
二○○九年六月二十日
书记员王东勇
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