重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2011)渝一中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：重庆×××摩托车配件厂，住所地重庆市渝北区××××。组织机构代码证号：××××。
法定代表人：董××，厂长。
委托代理人：张××，重庆×××律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶××，女，××年××月××日出生，汉族，重庆市人，居民，住重庆市渝北区××××。公民身份证号码：××××。
被上诉人（原审原告）：汤××，男，××年××月××日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县×××。公民身份证号码：××××。
委托代理人：张××，四川××律师事务所律师。
原审被告：董××，男，××年××月××日出生，汉族，重庆市人，居民，住重庆市渝北区×××。公民身份证号码：×××。
上诉人重庆××摩托车配件厂（下称××厂）、叶××与被上诉人汤××、原审被告董××买卖合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2010年12月9日作出(20l0)渝北法民初字第x号民事判决，××厂、叶××对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员蔺莉担任审判长，代理审判员刘玉梅主审，与代理审判员蔡涛组成合议庭，共同负责案件的审判，适用二审程序，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年1月4日，以汤××为乙方，以案外人重庆速通机械制造有限公司(下称速通公司)为甲方签订合同，约定，速通公司将位于重庆九龙坡区白市驿含谷工业园建新2社厂房生产铁屑的买卖、收购由汤××全权负责，汤××向速通公司缴纳铁屑买卖预付款70万元。2010年2月5日，汤××将预付款70万元支付给速通公司。2010年4月20日，速通公司股东会决议将速通公司转让给××厂。2010年4月23日，速通公司与××厂签订公司出售协议书，将速通公司全部卖给××厂，并约定截止2010年4月20日以前的债权债务由速通公司自行负责。2010年4月28日，汤××、××厂与速通公司达成口头协议，由速通公司将应退还汤××的70万元铁屑买卖预付款直接转给××厂。协议当日，××厂向汤××出具收条，记明，收到汤××铁屑买卖押金70万元。董××、叶××在收款人处签字，××厂加盖了印章，收条同时注明，铁屑收购另附合同。2010年4月30日，汤××与××厂签订《铁屑出售协议》，约定××厂将白市驿分厂(即其收购的速通公司白市驿含谷工业园建新2社厂房)的车加工铁屑出售给汤××，汤××必须在2010年5月31日前向××厂缴纳铁屑收购保证金120万元。××厂保证每月乙方有150吨铁屑收购，并且每吨按市场价让利350元给汤××，超出部分按市场价，不再让利，不足部分××厂按每吨350元补足汤××，并以白市驿分厂的设备和夫妻财产作为担保。协议履行期为2010年5月15日至2011年5月14日。××厂在甲方处盖章，叶××在甲方代表处签字，并在夫妻财产作为担保处捺印确认。铁屑出售协议签订后，汤××未向宏达厂交付剩余保证金50万元，宏达厂未向汤××出卖铁屑。
汤××在一审中诉称，2010年4月28日，××厂收取汤××铁屑买卖押金70万元。当月30日，××厂与汤××签订铁屑出售协议，协议约定：从2010年5月15日起，××厂每月必须保证乙方有150吨铁屑收购，并且每吨按市场价让利350元给汤××，××厂以白市驿分厂设备及董××、叶××夫妻财产作担保。协议签订后，××厂一直不履行义务，事后汤××得知××厂根本没有履行能力，遂起诉至一审法院，请求：1、判决解除双方达成的铁屑出售协议；2、判决××厂、董××、叶××连带返还铁屑买卖押金70万元给汤××，并赔偿汤××可得利益x元；3、此案诉讼费用由××厂、董××、叶××承担。
××厂在一审中辩称，其与汤××签订《铁屑出售协议》属实，但汤××诉称宏达厂收到其铁屑买卖押金70万元不实。2010年4月28日，××厂、汤××以及速通公司张小军三方约定，汤××应交付的这70万元由速通公司交付给××厂，但该70万元速通公司并未实际支付。另因××厂与速通公司的购买协议已解除，导致双方之间的铁屑出售协议无法履行，购买公司协议被解除汤××是知道的，汤××也因此没有交付保证金给××厂。汤××在其先义务即缴纳保证金义务未履行的情况下，向后义务人即××厂请求可得利益，没有法律和事实依据。
叶××在一审中辩称，汤××给××厂写了个收条，其只是签字，是代表××厂的职务行为，不应该作为被告。
董××在一审中辩称，2010年4月28日，我们跟速通公司、汤××办理了三方债务转让手续，虽办理了这个手续，但汤××并未给我们钱，速通公司也没有给我们钱。
一审法院认为，汤××与××厂之间的铁屑出售协议合法有效，系双方当事人的真实意思表示。现因双方均认可××厂实际已无法继续履行该铁屑出售协议，故对汤××要求解除该铁屑出售协议的请求，该院予以支持。协议解除后，××厂应退还汤××已缴纳的铁屑买卖押金70万元，××厂抗辩未实际收取汤××70万元铁屑买卖押金，但因速通公司、汤××、××厂已达成协议，由速通公司给付××厂70万元，且××厂已向汤××出具收到70万元铁屑买卖押金的收条，××厂的抗辩理由不能成立，故对汤××要求退还铁屑买卖押金70万元的诉讼请求，该院予以支持。叶××在铁屑出售协议中“以夫妻财产作为担保”处捺印确认，但因夫妻财产不明确，应视为叶××个人提供担保，未明确担保方式，依法应视为连带保证，故对汤××要求叶××连带返还押金的请求，该院予以支持，对汤××要求董××承担连带责任的请求，无事实依据，该院不予支持。汤××未按照铁屑买卖协议约定向××厂付齐120万元保证金，汤××违约在先，故对汤××要求赔偿可得利益损失x元的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第九十一条、第九十四条、第九十七条之规定，该院判决如下：一、解除汤××与××厂之间的铁屑出售协议；二、××厂于本判决书生效之日起十日内返还汤××70万元；三、叶××对××厂的上述给付义务承担连带偿还责任；四、驳回汤××的其他诉讼请求。如果××厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5400元，由××厂承担。
××厂、叶××不服本判决，向本院提起上诉，请求撤销(20l0)渝北法民初字第x号民事判决第二、第三项，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由如下：一、××厂、汤××、速通公司达成的口头协议并没有实际履行，××厂不负有返还义务，叶××不负有连带偿还义务。2010年4月28日，汤××、××厂、速通公司达成口头协议，由速通公司将应退还给汤××的70万元铁屑买卖预付款直接转给××厂，协议当日，××厂向汤××出具收条，记明收到汤××铁屑买卖押金70万元，但速通公司并未将该款转给××厂，尽管××厂出具了收条，但款项没有发生转移。速通公司没有按照口头协议替汤××履行给付义务。故一审法院在××厂没有收到押金的情况下，判决××厂返还押金违背事实和法律。二、一审漏列当事人。本案的口头协议是××厂、汤××、速通公司三方达成，速通公司应当作为本案被告参加诉讼。
汤××辩称，一审判决除“汤××的可得利益不予支持”部分外，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
董××陈述称，其没有拿到汤××的钱，速通公司那里我们连设备都没有得到。
二审期间，上诉人与被上诉人、原审被告均未举示新证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是：一、本案是否漏列诉讼主体；二、××厂是否应当返还汤泽光70万元；三、叶××是否应对该70万元承担连带偿还责任。
针对本案是否漏列诉讼主体的问题，本院认为，本案系买卖合同纠纷，买卖双方当事人分别是汤××及××厂，汤××及××厂系本案必须参加诉讼的当事人。而速通公司、汤××、××厂的口头约定，由速通公司将应退还汤××的70万元铁屑买卖预付款直接转给××厂，由汤××向速通公司出具收到70万元的收条，由××厂向汤××出具收到70万元买卖押金的收条。由此可见，汤××是以同意速通公司向××厂转让70万元债务的方式，向××厂履行了交纳70万元买卖押金的义务。此处所涉的债务转让，依法原债务人速通公司可以作为本案的第三人参加诉讼，而不是必须作为第三人参加诉讼。故速通公司不是本案的必要共同诉讼被告，本案并未漏列诉讼主体。
针对××厂是否应当返还汤××70万元的问题，本院认为，因速通公司、汤××、××厂口头约定，由速通公司将应退还汤××的70万元铁屑买卖预付款直接转给××厂，并于约定当日，汤××向速通公司出具收到70万元预付款的收条，由××厂向汤××出具收到70万元买卖押金的收条。通过该70万元的债务转让，汤××与速通公司的权利义务终止，从而形成汤××与××厂之间交纳了70万元买卖押金的法律关系。现双方对解除铁屑出售协议均无异议，依法××厂应当返还汤××的70万元押金。而××厂、叶××上诉称××厂未收到汤××70万元现金，也未收到速通公司的70万元现金，故××厂不具有返还义务的理由不能成立，因为汤××是通过同意速通公司转让70万元债务的方式，来履行该买卖合同中其应向××厂交纳押金的义务，汤××无须交纳现金，而对于当时或事后，××厂是否收到或是否应收到速通公司的70万元现金，系××厂与速通公司之间的法律关系，不影响本案的处理。
三、叶××是否应对该70万元承担连带偿还责任的问题。叶××上诉称××厂不应当承担归还70万元押金的责任，其不负有连带偿还的义务。而叶××对一审认定其系××厂的连带保证责任人并未提出上诉，在二审审理过程中也未对其连带保证人身份提出异议。在第二个争议焦点中已对“××厂应归还汤××70万元押金”的问题作出评析，不再累述，叶××作为××厂的连带保证责任人，依法应对××厂的该70万元债务承担连带偿还责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由上诉人重庆××摩托车配件厂、叶××负担。
本判决为终审判决。
审判长蔺莉
代理审判员蔡涛
代理审判员刘玉梅
二○一一年四月十九日
书记员彭松涛
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