四川省高级人民法院
民事判决书
(2005)川民终字第X号
上诉人(原审被告)沈某某(成都市成华区廖某骨店业主)，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人严放，四川成都开平律师事务所律师。
委托代理人陈世贵，四川成都开平律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)廖某某(绵阳市城区廖某骨餐馆业主)，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人杜晓东，四川成都盛豪律师事务所律师。
委托代理人扬彦林，四川成都盛豪律师事务所律师。
上诉人沈某某因与被上诉人廖某某不正当竞争纠纷一案，不服成都市中级人民法院(2002)成民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年6月13日受理并依法组成合议庭，于2005年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人沈某某的委托代理人严放、陈世贵，被上诉人廖某某的委托代理人杜晓东、扬彦林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，廖某某为绵阳市城区廖某骨餐馆的业主，其从1982年3月开始在绵阳市X街X号从事“廖某骨”经营，于1992年8月开始使用“廖某骨”字号。廖某骨餐馆因服务优质，从1991年以来先后获得了绵阳市、成都市、四川省有关部门授予的“荣誉证书”、“中国名菜”、“名特食品”、“成都名菜”、“风味小吃纪念奖”、“首届四川美食节地方风味小吃”、“消费者喜爱商品”、“名特小吃”、“消费者满意单位称号”、“四川省消费者喜爱商品”、“绵阳市光彩工商户”、“中国西部名特小吃”等荣誉称号。1997年3月起，廖某某在廖某骨餐馆店面上开始使用绵阳市工商行政管理局及个体劳动者协会赠与的黑色匾牌。1999年2月28日，廖某某依法取得了“廖某骨”商标专用权，商标注册号为（略）。商标核定服务项目为42类，包括餐馆、自助餐馆、快餐馆。该商标标识由图文组成，居中有一卡通厨师，外有一同心圆环环绕，在同心圆环上写有“廖某骨”字样。2001年4月，廖某某在成都市X街X号的加盟店中首次使用了上为店招、中为黑色匾牌、下为铜制奖牌的店面装潢。其店招以《清明上河图》为背景，左上角为廖某骨注册商标，中部为“廖某骨”三个大字，下方写有“涪城一绝、风味独特、百年卤汁、传统手艺”字样的广告词；黑色匾牌为木质，中部刻有烫金大字“廖某骨”，大字左边为“涪城风味”，下部为“绵阳市工商行政管理局、个体劳动者协会赠”；铜制奖牌上载有上述部门授予廖某骨餐馆及廖某某的各类奖状，其内容包括“中国名菜”、“名特食品”、“一等奖”、“成都名菜”、“四川省消费者喜爱商品”等字样。
同时查明，2001年6月1日，廖某某亲笔书写了一份授权书，将廖某骨商标一套许可给沈某某使用。该授权书载明：廖某某同意沈某某从2001年6月1日起在成都市X路一段X号使用“廖某骨”商标一套，具体使用办法见加盟合同，本授权书与加盟合同同时参照使用，具备同等法律效力。此后双方当事人未签订加盟合同。据此，沈某某于2001年6月在成都市X路一段X号开店经营“廖某骨”，并于2001年8月14日在成华区工商分局领取了字号名称为“成都市成华区廖某骨店”的个体工商户营业执照。沈某某在其经营的成华区廖某骨店所使用的店招也以《清明上河图》为背景，左上角为廖某骨注册商标，中部为“廖某骨”三个大字，下方写有“涪城一绝、风味独特、百年卤汁、传统手艺”字样的广告词，沈某某所使用的店招除色彩外，其余的装潢与廖某某使用的基本相同。2002年6月沈某某在成都市X路北X号开设了成都市成华区红玉坊鲜卤店。该店所使用的食品包装袋上印有“曾荣获：四川省消费者喜爱商品称号、首届巴蜀美食节名特食品”等字样。
还查明，廖某某后在成都市又发展了玉林店、双楠店、西门店、平福店等加盟店，在成都市周边的郊县开设了6家加盟店。廖某某为本案诉讼支出律师费用（略）元人民币。
原审法院认为：一、关于廖某某所提供的“廖某骨”服务是否属于知名服务及“廖某骨”餐馆店面装潢是否属于知名服务的特有装潢，沈某某是否应当停止使用带有“廖某骨”字号的店面装潢问题。廖某某从1982年起，在四川省绵阳市向消费者提供“廖某骨”服务。1992年8月开始使用“廖某骨”字号，1999年取得了含有“廖某骨”文字的图文组合商标。从2001年4月起，廖某某在成都市范围内开设了六家加盟店，将其经营市场扩展至四川省成都市。在廖某某提供“廖某骨”服务的20年内，先后获得包括四川省人民政府、成都市人民政府、四川省保护消费者权益委员会在内的组织、机构颁发的众多荣誉证书，表明该服务在绵阳市和成都市市场内获得了广大消费者的认可，拥有较高的知名度，故廖某某所提供的“廖某骨”服务属于知名服务。廖某某从1997年3月起在廖某骨餐馆店面装饰使用标有“廖某骨”文字的黑色匾牌，从2001年起，开始在其经营“廖某骨”的经营场所上使用本案诉争的店招、匾牌、奖牌，而且该三者在使用过程中，因其排列顺序、“廖某骨”的文字、有关部门及组织授予廖某某及廖某骨店的特有奖牌相对固定，形成了具有特色的风格。同时由于在店招和匾牌上使用的“廖某骨”文字及奖牌上标示廖某骨服务优良品质的文字既与上述店面装潢有机融合又相对突出，使该店面装潢与同行业的其它店面装潢相比，具有可识别性，让消费者见到该店面装饰就能自然地联想到“廖某骨”的良好服务，从而使其具有在同类市场上区别服务主体、来源的功能，故本案诉争的店面装潢属于廖某骨知名服务的特有装潢，应当依法予以保护。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项关于擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的规定，沈某某未经廖某某许可，在其经营的成华区廖某骨店使用与廖某某相同的店面装饰，足以使消费者误将沈某某所提供的服务作为廖某某提供的服务而消费，已构成了不正当竞争。
二、关于沈某某是否应当停止使用“廖某骨”字号的问题。“廖某骨”称谓在长期经营过程中，因廖某某的刻意使用和消费者的认同，已成为了廖某某所提供的知名餐馆服务的特有名称；廖某某的第（略）号注册商标为图文组合商标，根据《中华人民共和国商标法》第七条的规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。据此，注册商标的标识应当具有显著性，标识中显著性部分的甄别，应依据普通消费者的视角进行。作为普通消费者，其对图文一体的商业标识的识别和传播，通常以易记、易描述为出发点，对图、文、图文组合进行选择性的记忆和口述，而被消费者选择的这一部分往往就是该注册商标的显著性部分。第（略）号注册商标标识所包含的图案为一圆环中的卡通厨师，虽易识别，但不利于消费者向未见过该商标的其它消费者描述，因此该图案不具有显著性特征。而在上述图案中所出现的文字“廖某骨”系中文，能为消费者所识别，易于记忆和念诵，故“廖某骨”为本案所涉注册商标的显著性部分，也被普通消费者作为第（略）号注册商标的指代。廖某某在四川省绵阳市工商部门注册的企业名称为绵阳市城区廖某骨餐馆，其字号为“廖某骨”。为此，“廖某骨”集知名服务的特有名称、注册商标的显著性部分、企业字号于一体。根据我国企业登记管理相关法律、法规的规定，他人在其它的行政区划内注册与之相同的字号并不被当然禁止，但在本案中，因“廖某骨”不仅是廖某某的企业字号，它也是其注册的服务商标的显著性部分，更是其提供的知名服务的特有名称，因此，当这三者集中反映在字号上时，“廖某骨”字号也就成为一种区别服务主体来源的商业标识和企业信誉的载体，当然应作为《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的客体。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(三)项关于擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争行为之规定，沈某某在明知“廖某骨”较为知名的情况下，基于利用“廖某骨”所蕴含的商业价值，在特定地域内将自己的个体工商户的字号也注册为“廖某骨”并使用的行为，容易使相关公众产生误认，该行为未遵循公平、诚实、信用的原则和公认的商业道德，损害了在先权利人的合法权利，构成了不正当竞争，应当承担相应的民事责任。
三、关于沈某某在食品包装袋上印制“曾荣获：四川省消费者喜爱商品称号、首届巴蜀美食节名特食品”等字样的行为是否构成不正当竞争的问题。由于廖某某不能证明四川省消费者喜爱商品称号、首届巴蜀美食节名特食品系廖某某独有的质量标志，故不能认定沈某某冒用了廖某某的质量标志，对廖某某的该项主张本院不予支持。
四、关于沈某某主张因与廖某某签订商标许可使用合同故其行为不构成不正当竞争的问题。虽然廖某某将廖某骨商标一套许可给沈某某使用，但沈某某行使该商标使用权的行为不得违反相关法律规定。首先，沈某某使用“廖某骨”图文组合商标依法应当按照国家商标局核准的图文组合使用，而不得自行改变注册商标的文字、图形组合，仅突出使用注册商标标识中的“廖某骨”文字部分。其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十条第二款关于经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地的规定，沈某某即使是完整地使用了“廖某骨”注册商标，也只有在标明了被许可人的名称和服务地时方为合法。但在本案中，沈某某不仅未标明上述内容，反而因其使用的店面装饰中反复出现“涪城”、“绵阳”、“廖某某”等字样，足以使普通消费者误以为成华区廖某骨店的经营者就是绵阳市城区廖某骨餐馆的经营者，因此，沈某某使用“廖某骨”商标的方式不受法律保护，其以合法行使商标使用权作为不正当竞争的抗辩理由，因缺乏法律依据，本院不予支持。廖某某主张其于2001年6月1日给沈某某出具的商标许可使用“授权书”无效，因本案审理的是不正当竞争纠纷，不是双方的商标许可使用合同纠纷，故该合同的效力不属于本案的审理范围，本院不予审查认定。
五、关于赔偿损失及赔礼道歉问题。廖某某为制止侵权所花费的律师费（略）元，因符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，应由沈某某承担。因廖某某未能举证证明因沈某某的不正当竞争行为而造成的损失和沈某某因此的获利情况，故本案应采用定额赔偿。考虑到廖某某的经营时间、经营范围、知名程度以及沈某某的主观过错、不正当竞争行为持续的时间，故本院认为定额赔偿15万元较为适当。廖某某要求沈某某赔礼道歉的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第一款第(二)项、第(三)项、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(十)项之规定，判决如下：一、沈某某在本判决生效后立即停止在企业名称中使用“廖某骨”字号；二、沈某某在本判决生效后立即停止使用写有“廖某骨”字样的店招、匾牌和奖给廖某某或廖某骨餐馆的奖牌组成的店面装饰；三、沈某某赔偿廖某某经济损失15万元，在本判决生效后10日内支付给廖某某；四、沈某某在《成都商报》上向廖某某赔礼道歉，本判决生效后10日内履行，如不履行，廖某某可以申请人民法院在《成都商报》上公开判决书主要内容；五、驳回廖某某的其余诉讼请求。本案案件受理费7010元，其他诉讼费1000元，共计8010元由沈某某承担，并在履行上述义务时，一并支付给原告廖某某。
沈某某不服四川省成都市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定事实有误。上诉人的行为不属于不正当竞争。理由为：第一，上诉人己向原审法院提供了被上诉人出具的授权书一份，授权书明确表明同意沈某某自2001年6月1日起有权在四川省成都市成华区X路一段X号使用“廖某骨”的注册商标一套。授权是单方法律行为，依被上诉人的单方行为就己经成立、生效。依据被上诉人提供的加盟合同，其第一项就明确表明使用“廖某骨”的注册商标就是统一使用“广告图案、牌匾、奖牌(复制品)、提供一次广告和店堂布置”等，这即说明上诉人对“廖某骨”注册商标的使用范围包括有权在成华区X路一段X号使用“廖某骨”的广告图案、牌匾、奖牌(复制品)、店堂布置等。上诉人和被上诉人之间没有签订加盟合同是因为双方原为翁媳关系，所以二者之间没有签订加盟合同。一审法院虽然对此证据予以采信，但对证据所证明的内容却予以回避，显然属一审认定事实有误。第二，上诉人和被上诉人有长期的合作习惯，基于合作习惯，上诉人也有使用“廖某骨”的注册商标、广告图案、牌匾、奖牌(复制品)、店堂装饰、装潢的权利。基于合作习惯，被上诉人授权上诉人使用“廖某骨”的商标一套，就是授权上诉人使用“廖某骨”的名义开店销售卤制食品等，因此上诉人也有权使用“廖某骨”的装饰、装潢。被上诉人从授权到起诉时，己经经过了一年零两个月，在这期间被上诉人没有提出过异议，故从授权起，其就知道或者应当知道上诉人在此处开店，其没有异议就说明认可了上诉人的行为。第三，“廖某骨”为服务商标，用以表明使用人的服务不同于其他服务提供者的服务。服务商标的使用方式不同于商品商标，因为服务是没有实物载体的，因此对服务商标的使用就是将服务商标用于广告图案、牌匾、奖牌、店堂布置等，对广告图案、牌匾、奖牌、店堂布置的使用就是商标使用权权能的实现。
二、原审法院适用法律错误。(一)原审法院适用《中华人民共和国商标法》第四十条第二款的规定：经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。而本案中，“廖某骨”是服务商标，没有实物商品作为载体，因此不可能在服务这种商品上标明被许可人的名称和商品产地，故根本谈不上在“注册商标的商品上标明被许可人的名称和产地”的问题。(二)原审法院错误适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(三)项的规定认定上诉人对被上诉人企业字号构成侵权。上诉人通过被上诉人的授权取得了“廖某骨”的商标使用权，并依法取得了企业名称的使用权，未构成对被上诉人企业字号的侵权。(三)原审法院依据“原告的经营时间、经营范围、知名程度及被告的主观过错、不正当竞争行为的持续时间”等判定上诉人赔偿15万元人民币缺乏事实和法律根据。
综上，上诉人请求撤销原审判决并判决被上诉人承担本案诉讼费用。
二审诉讼中，上诉人沈某某向法院提交了两份新证据材料。(均为复印件)1、注册人为四川廖某骨食品有限公司的商标档案，商标注册号为（略）。商标核定服务项目为43类，包括餐馆、自助餐馆、快餐馆。以此说明“廖某骨”商标的权利人为四川廖某骨食品有限公司，而不是廖某某个人；商标使用的范围是餐馆、自助餐馆、快餐馆。2、注册人为四川廖某骨食品有限公司的商标档案，商标注册号为（略）。商标核定服务项目为29类，包括猪肉食品、肉。以此说明“廖某骨”商标的权利人为四川廖某骨食品有限公司，而不是廖某某个人；商标使用的范围是猪肉食品、肉。
被上诉人廖某某认为上诉人的上述证据材料均为复印件而不予质证。
本院认为，上诉人提交的证据材料1在一审时已经过质证和认证，故不属于新证据；证据材料2为复印件并与本案无直接关联，本院不予采信。
被上诉人廖某某在二审诉讼中未提交新的证据材料。
原审法院认定的事实基本清楚，本院予以确认。
结合本案双方的诉辩主张及对案件事实的分析和认定，本院认为，二审诉讼中双方争议的焦点有：
一、上诉人沈某某使用与被上诉人廖某某相近似的店面装潢是否构成不正当竞争。
本院认为，廖某某经营的餐馆“廖某骨”在从1982年起至今的二十多年期间内，因其商品具有特色、服务优良，先后获得省、市政府及相关部门授予的多种荣誉称号，使消费者对其服务予以认可，从而取得了较高的知名度。原审法院据此认定廖某某所提供的“廖某骨”服务属于知名服务正确，本院予以维持。原审法院同时认定廖某某在其经营场所使用本案讼争的店招、匾牌、奖牌且该三者在使用过程中因其排列顺序、“廖某骨”的文字、有关部门授予廖某某及“廖某骨”店的特优奖牌相对固定，形成了具有特色和可识别性，属于知名服务的特有装潢，应受法律保护，亦属正确。上诉人沈某某关于其不构成不正当竞争的主张无相关的事实和法律依据，本院不予支持。因为：1、廖某某虽然授予上诉人沈某某使用“廖某骨”商标专用权，但在授权书中并未授予其使用与廖某某店面装潢一致的权利。2、授权书中虽显示具体使用商标办法以加盟合同为准，但双方并未签订加盟合同予以确认，故上诉人沈某某在未获得廖某某许可的前提下使用与廖某某相近似的店招的行为构成不正当竞争。
二、上诉人沈某某使用含有“廖某骨”字号的企业名称是否构成对廖某某企业名称权的侵犯。
“廖某骨”称谓在廖某某长期的经营过程中因其集商标显著部分、企业名称和知名服务的名称为一体，依法应作为《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的客体，原审法院依据该法第五条第一款予以保护，属适用法律正确，本院予以维持。上诉人沈某某在企业登记时使用含有“廖某骨”字样的企业名称，损害了廖某某的在先权利，应停止侵权并承担相应的法律责任。
三、关于上诉人沈某某侵权赔偿数额的确定问题。
上诉人沈某某使用与廖某某相近似的店招及侵犯廖某某的企业名称权，均应承担相应的民事责任。因廖某某未举证证明其因此而遭受的损失或上诉人沈某某因侵权而获得的利润，原审法院依据被上诉人廖某某经营的时间、范围和廖某某服务的知名程度及沈某某的主观过错等确定赔偿数额并无不妥，但本院认为，原审确定的赔偿数额欠妥，应予调整。因为：1、上诉人沈某某使用与廖某某相近似的店招虽构成不正当竞争，但因廖某某的注册商标为服务商标，上诉人沈某某据廖某某的授权可以使用该注册商标并将“廖某骨”三个字使用在店招上，构成侵权主要是因为其在使用“廖某骨”三个字及其店招、匾牌、奖牌的排列组合上应与廖某某有所区别，上诉人沈某某没有使用与廖某某相近似的店面装潢的依据。2、上诉人沈某某从2001年6月被廖某某授权许可使用注册商标至廖某某于2002年7月提起诉讼的一年多时间内，廖某某未提出过异议，故侵权期间应从廖某某提起诉讼后起算。另上诉人沈某某还从2002年6月就开始经营自己创立的成都市成华区红玉坊鲜卤店，为此，本院综合考虑以上情节，认为赔偿金额应调整为5万元人民币为宜。
综上所述，原审判决认定的事实基本清楚，适用法律正确，惟在赔偿数额的确定上欠妥，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第二项之规定，判决如下：
一、维持成都市中级人民法院(2002)成民初字第X号民事判决主文第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更成都市中级人民法院(2002)成民初字第X号民事判决主文第三项为：由沈某某在本判决生效后10日内赔偿廖某某经济损失5万元人民币。
本案一审案件受理费7010，00元，其他诉讼费1000，00元，共计8010元，二审案件受理费8010元，由上诉人沈某某负担8010元，由廖某某负担8010元。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员刘巧英
代理审判员陈洪
二00五年九月十二日
书记员赵静娟
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