上诉人（原审原告）移动八月（北京）技术有限公司，住所地北京市海淀区清华大学学研综合楼A912。
法定代表人范某某，执行董事。
委托代理人章彦奇，北京市路盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海终胜信息技术有限公司总经理，住（略）。
委托代理人彭宇明，北京市汇佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海终胜信息技术有限公司，住所地上海市闵行区X路X号X幢X室。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人彭宇明，北京市汇佳律师事务所律师。
上诉人移动八月（北京）技术有限公司（以下简称移动公司）因与被上诉人王某某、上海终胜信息技术有限公司（以下简称终胜公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月23日受理后，依法组成由法官金儥担任审判长，法官梁睿、咸海荣参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
移动公司在一审中起诉称：移动公司委托王某某及终胜公司开发3D游戏。2008年4月7日，就3D游戏开发项目，移动公司与王某某及终胜公司专门签订了项目保证协议书。协议书约定了王某某及终胜公司的保密义务及相应违约责任。但此后移动公司发现王某某及终胜公司违反了该保密约定。移动公司与王某某及终胜公司协商未果。故移动公司依法诉至法院，要求判决王某某及终胜公司向移动公司支付违约金20万元。
王某某及终胜公司在一审中共同答辩称：在项目保证协议书中，移动公司的合同相对方虽然包括王某某和终胜公司两个主体，但项目委托开发合同中的签订人是移动公司和终胜公司，所以王某某不应该作为本案的被告。移动公司提交的公证书虽然能够证明游戏论坛上的帖子和图片是真实存在的，但并不能证明是由王某某及终胜公司刊登的。即便终胜公司提供的证据能够证明是王某某及终胜公司刊登的，但发帖时间也是在2007年。而项目保证协议书签订于2008年，所以王某某及终胜公司也没有存在违约行为。
一审法院审理查明：2008年4月7日，移动公司与王某某及终胜公司签订一份项目保证协议书。协议约定：移动公司委托终胜公司和王某某开发4款3D游戏，游戏名称为：《x》，《x》，《x》和《xⅡ》，现终胜公司和王某某向移动公司保证遵守保密协议，不将移动公司的任何商业信息、项目内容和技术等公开和披露给第三方，保证不将上述所有游戏的任何内容包括源文件、源代码、游戏人物、玩法、关卡设以及2D、3D图像资源等向第三方提供或转卖，否则终胜公司将承担相应的法律责任和由此引发的所有赔偿责任。其中，保密义务的期限为永久，从签订日起至移动公司自行公开相关信息。如果终胜公司和王某某不履行该协议规定的保证条款包括保密义务，将构成违约，应当承担违约责任，一次性向移动公司支付违约金20万元。
2009年7月7日，北京市求是公证处作出（2009）京求是内民证字第X号公证书。该公证书内容显示，上述项目保证协议书中涉及的3D游戏图片曾于2007年在网上出现。
同日，北京市求是公证处作出（2009）京求是内民证字第X号公证书。该公证书内容显示，2008年2月份，王某某曾通过电子邮件方式对上述项目保证协议书中涉及的3D游戏图片在网上出现的原因向移动公司进行过说明和解释。
诉讼中，移动公司称：该公司系于2005年到2006年之间委托王某某和终胜公司开发上述四款游戏，但王某某和终胜公司在2007年将上述游戏的图片及图像资源在网上发布，该公司于2008年2月初发现了王某某和终胜公司的上述行为，故该公司在2008年4月份与王某某和终胜公司签订了上述项目保证协议，同时口头要求王某某和终胜公司对已经出现在网上的游戏图片进行删除。对此，王某某和终胜公司称：移动公司在2005年到2006年之间曾委托终胜公司开发《x》，《x》，《x》三款游戏，而《xⅡ》这款游戏是终胜公司为与移动公司开展合作而主动为该公司提供的。王某某个人并非开发上述游戏的被委托方。此后，终胜公司的职员在2007年擅自将上述游戏的图片发布到了网上，为了避免以后再次出现这种情况，移动公司与王某某和终胜公司于2008年4月份签订了上述项目保证协议书，但移动公司当时并未要求王某某和终胜公司对已经在网上出现的游戏图片进行删除，移动公司只是要求以后不再出现这种情况。
诉讼中，移动公司与王某某和终胜公司均未能向该院提交上述游戏委托开发协议的文本。对此，王某某及终胜公司称，双方当时只是对委托开发游戏事宜进行了口头约定，并没有签订书面协议。
一审法院查明上述事实的依据有：移动公司提交的项目保证协议书、（2009）京求是内民证字第X号公证书、（2009）京求是内民证字第X号公证书以及庭审笔录。
一审法院判决认定：移动公司与王某某和终胜公司签订的项目保证协议书，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。
本案中，移动公司主张王某某及终胜公司违反项目保证协议书中约定的保密义务，故要求王某某及终胜公司向其支付协议约定的违约金。结合本案相关证据以及双方当事人对案件事实的陈述，项目保证协议书中虽约定王某某和终胜公司不得向第三方提供协议涉及游戏的图像资源。但移动公司提交的公证书明确显示，涉案游戏图片在网上出现的时间要明显早于双方签订项目保证协议书的时间。而在该协议书签订前，双方当事人亦就网上出现游戏图片的问题进行了交涉。由此可见，移动公司在与王某某和终胜公司签订协议书时，已经明确知晓网上存在游戏图片的事实。此种情况下，双方却又并未在协议书中对网上已经出现的游戏图片的处理问题作出约定。诉讼中，移动公司虽主张其曾口头要求王某某和终胜公司将协议签订前已经出现的游戏图片删除，但却未能就此提供相应的证据，而王某某和终胜公司对此又不予认可。故移动公司的该项诉讼主张，缺乏相应的事实依据，该院不予采信。根据上述案件事实，该院认为，合同系双方当事人意思自治的产物，合同一方当事人不得要求对方履行合同范某以外的义务。本案中，项目保证协议书中对王某某和终胜公司所负保密义务的规定，其内容、期限均不涉及该协议签订前已经在网上出现的游戏图片，故对该协议书签订前网上出现部分游戏图片的处理问题，并不属于王某某和终胜公司依据协议书应当负担的保密义务范某。根据我国《合同法》有关规定，违约金系合同双方当事人约定的，一方违约时应当向对方承担违约责任的形式。本案中，移动公司在项目保证协议书约定的保密义务范某之外要求王某某和终胜公司承担给付违约金的责任，明显缺乏相应的法律依据，故对移动公司的诉讼请求，该院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回移动公司的诉讼请求。
移动公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。没有证据证明项目保证协议书所约定的内容、期限排除了该协议签订前已经在网上出现的游戏图片。一审法院得出的协议书签订前网上出现部分游戏图片的处理问题，并不属于王某某和终胜公司依据协议书应当负担的保密义务范某的结论，是对当事人已有明确意思表示的强行变更。王某某与终胜公司在知道移动公司就已有图片在网上处于公开状态表示严重不满、反对、愤怒态度时，在签约后是能够随时删除这些图片的，但王某某及终胜公司一直不进行删除，让该公开状态持续进行。二、王某某与终胜公司存在违约行为。双方签订的项目保证协议书明确约定了保密的范某是不泄露、告知、发布、出版、传授、转让、传送或者其他任何方式将此游戏中任何一个游戏的源代码、源文件以及所有一切内容给任何其他第三方，不将游戏的任何内容包括源文件、源代码、游戏人物、玩法、关卡设以及2D、3D图像资源等向第三方提供和转卖。本案中“已有图片”为上述保密范某所明确覆盖。上诉请求：一、撤销一审判决，改判王某某及终胜公司向移动公司支付违约金x元；二、由王某某及终胜公司承担本案全部诉讼费用。
移动公司向本院提交以下新的证据予以证明：
一、2007年4月30日项目保证协议书，证明在2007年4月30日王某某及终胜公司与移动公司曾对保密范某有相应约定，证明王某某及终胜公司存在违约行为；
二、MSN的聊天记录，证明王某某在开发本案所委托的四个游戏过程中一直存在违约行为。
本院认为移动公司在二审审理期间提交的前述证据的形成时间均在一审判决之前，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据范某，故不予采纳。
王某某及终胜公司服从一审法院判决。其针对移动公司的上诉理由答辩称：只有双方在协议中的约定，才能作为确定双方行为的依据。移动公司以协议书之前和之外的行为来追究王某某和终胜公司的责任，超出了保密协议约定的范某。
本院二审审理期间依法补充查明以下事实：二审审理期间本院询问移动公司为何在签订项目保证协议书时，未对网上已经出现的游戏图片的处理进行约定移动公司回答称当时双方一直还在作这个项目，不想把关系弄的特别僵。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：移动公司与王某某、终胜公司签订的项目保证协议书系各方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
本案二审争议的焦点是王某某及终胜公司是否违反了项目保证协议书约定的保密义务。对此，本院认为，移动公司及王某某并未违反项目保证协议书约定的保密义务。理由如下：首先、移动公司提交的公证书明确显示涉案游戏图片在网上出现的时间要明显早于双方签订项目保证协议书的时间，该项目保证协议书约定的保密期限为自项目保证协议书签订之日起至移动公司自行公开相关信息，因此游戏图片在网上出现的时间并不属于保密期限内；其次、在项目保证协议书签订前，各方曾就网上出现游戏图片的问题进行了交涉，移动公司在与王某某及终胜公司签订项目保证协议书时，已明确知晓网上存在游戏图片的事实，若移动公司认为项目保证协议书约定的保密范某包括了之前在网上公开的游戏图片，那么移动公司应对项目保证协议书为何未对网上出现游戏图片的问题如何处理进行约定作出合理解释，但移动公司作出的“当时双方一直还在作这个项目，不想把关系弄的特别僵”的解释，反而表明移动公司当时并未要求追究王某某及终胜公司的责任；再次、移动公司即使已对游戏图片在网上出现向王某某及终胜公司表达了不满，但双方通过签订项目保证协议书的方式，已对王某某及终胜公司所负的保密义务进行了约定，移动公司并无证据证明王某某及终胜公司在项目保证协议书签订后存在公开游戏图片的违约行为；最后、移动公司虽主张其曾口头要求王某某和终胜公司将协议签订前已经在网上出现的游戏图片删除，但是其并未提交有效证据予以证明，并且即使口头主张的事实存在，移动公司亦未提交有效证据证明要求王某某及终胜公司删除在网上出现的游戏图片的期限。综合上述，在项目保证协议书约定的保密期限及保密范某均与移动公司上诉主张不符的情况下，不能认定王某某及终胜公司违反了项目保证协议书约定的保密义务。因此，移动公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。
综合上述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千一百五十元，由移动八月（北京）技术有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费四千三百元，由移动八月（北京）技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长金儥
代理审判员梁睿
代理审判员咸海荣
二○○九年十二月十五日
书记员王某
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