上诉人（原审原告）北京汇康国立中医门诊部，住所地北京市朝阳区X路农光里小区X号楼。
法定代表人陈某某。
委托代理人鲍某某，曾用名鲍某宇，北京汇康国立中医门诊部合伙人之一。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族，全国工商联医药商会法务部职员，住（略）-1102。
被上诉人（原审被告）卢某某，男，X年X月X日出生，汉族，身份证住（略）。
委托代理人秦亮，北京市华和律师事务所律师。
上诉人北京汇康国立中医门诊部（以下简称中医门诊部）因与卢某某合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中医门诊部在一审中起诉称：2004年9月，中医门诊部、卢某某签订一份合作协议书，约定由卢某某负责中医门诊部前列腺科的运营并占用一间房屋，每年向中医门诊部支付管理费（包括房租）7.2万元。协议签订后，卢某某实际占用房屋两间，双方口头约定按协议同等条件执行。合作期间，卢某某还以各种理由从中医门诊部处支取费用3.7万元。故中医门诊部诉至法院，要求卢某某支付合作管理费（含房租费）14.4万元及合作期间的支取款3.7万元并承担本案诉讼费用。
卢某某在一审中答辩称:首先，中医门诊部、卢某某之间不存在合作协议；其次，即使合作协议存在，也因违反国家法律规定而无效，因为卢某某不具备行医资格；再次，后来中医门诊部、卢某某又签订了一份性质为投资协议的合作协议书，终止了之前了合作协议。最后，中医门诊部主张所依据的协议的签订时间为2004年9月22日，中医门诊部的起诉已经超过了诉讼时效。综上，请求驳回中医门诊部的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年10月14日，鲍某某收取了卢某某股金10万元。同日，卢某某、鲍某某、黄某三人作为见证人签写《说明》，内容如下：“到2004年9月底止，筹办北京汇康国立中医门诊部共花费人民币52.5万元，收到押金及其他收入x元。该收支款由鲍某某、黄某、卢某某三个股东共同认定，按《合作协议书》上比例分担。筹建期间的发票由三方签字后由黄某同志保管。”中医门诊部在上述《说明》中盖章。
2004年10月15日，鲍某某作为甲方、黄某作为乙方与作为丙方的卢某某签订《合作协议书》，约定：甲乙丙三方经友好协商，共同申请设置医疗机构。名称暂定为北京汇康国立中医门诊部，以卫生行政部门批准为准。地址为北京市朝阳区农光里甲X号楼整栋。注册资本为60万元，其中甲方出资19.2万元，占总股x(z87A%，乙方出资19.2万元，占总股x%，丙方出资21.6万元，占总股x%，各方以各自现金投入。三方共同成立筹建委员会，负责制定门诊部章程、提交申报材料等工作。三方共同推举鲍某某为筹建负责人和门诊部医疗许可证法人代表，任期3年，任期届满，选举产生法人。该协议还对各方权利义务、转让出资的条件、财务会计利润分配等条款做出了具体约定。
2008年，卢某某与中医门诊部、陈某玖、鲍某某因民间借贷纠纷而诉至一审法院。2008年7月9日，一审法院作出（2008）朝民初字第x号民事判决书，该判决认定：2005年11月21日，鲍某某为卢某某出具借条一张，鲍某某承认借卢某某十万元，中医门诊部在该借条上盖章。中医门诊部系合伙企业，陈某玖、鲍某某为中医门诊部的合伙人。并判决中医门诊部、陈某玖、鲍某某对卢某某借款十万元及利息承担连带责任。鲍某某对该判决不服提出上诉，2008年10月20日，本院做出（2008）二中民终字第x号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审庭审中，中医门诊部提交一份日期为2004年9月22日、中医门诊部作为甲方与“卢某”作为乙方签订的《合作协议书》。卢某某提出，在该协议上签字的“卢某”与“卢某某”不是同一人。中医门诊部提出对该签名的真实性申请进行笔迹鉴定，法庭责令卢某某配合鉴定程序，限当事人本人在一定期限内到庭书写比对样本，并告知其不到庭的法律后果。卢某某本人在指定期限内未到庭。庭审质证过程中，中医门诊部未能出示该证据原件，卢某某以无原件为由而不予认可该证据的真实性。中医门诊部在本案法庭辩论终结前仍未向法庭提交该证据原件。
该协议内容如下：合作项目为中医前列腺科一间房，合作方式为甲方负责提供医疗手续、发票、水、电、供暖及门诊业务用房一间，提供必要的办公设备，提供中药房给乙方共同使用。甲方对乙方的医政、药政、物价进行宏观管理。乙方全权负责中医前列腺内科日常的运营管理，乙方设立的专科纳入甲方的整体门诊管理体系，但乙方的专科实行独立自负盈亏核算，独立市场运营管理。合作时间暂定一年（2004年9月22日止2005年12月31日。）……前列腺科专科每年向甲方上缴管理费7.2万元，款项实行季度缴纳。乙方专科每天营业总额提取6％的款项，做为甲方的管理费。乙方专科每天的营业款项归乙方所有，实行当天对帐，半月结清方式。双方合作期间如因政策等不可抗拒的自然因素而造成不能继续合作时，双方可终止协议。鉴于医疗事故的风险，乙方开诊之日需缴纳给甲方医疗事故风险抵押金1万元，做为乙方日常开展诊疗活动的质量保障。
中医门诊部为证明与卢某某实际履行了2004年9月22日《合作协议书》，申请两名证人到庭作证。其中证人杨晓凤（以下简称姓名）的证言大体内容如下：2004年杨晓凤在中医门诊部处上班，2006年6月初离开。卢某某2004年12月份开始到杨晓凤离开时都在中医门诊部处上班，是在二楼一上楼第二间和第三间的中医科看病卖药，主要治疗皮肤病、前列腺病，听卢某某和鲍某某说是卢某某承包中医门诊部的中医科。一审庭审中，杨晓凤表示和卢某某是相互认识的，法庭让杨晓凤辨认卢某某的身份证，杨晓凤表示看不出来是卢某某。
证人潘振军（以下简称姓名）的证言内容如下：潘振军与中医门诊部是邻居。卢某某在2004年建院时便在中医门诊部处干中医，2005年年底离开的。卢某某不是老板，因为是其租赁的房屋，租赁房屋的位置在二层三、四间办公室，具体哪间记不清楚了。在卢某某询问潘振军怎么知道卢某某是租赁房屋时，潘振军表示不清楚是否是租赁的。
卢某某对该证人证言的质证意见为：两个证人的证言前后矛盾，且证人只能证明卢某某在中医门诊部处工作，不能证明卢某某和中医门诊部之间存在承包关系。
另查，中医门诊部表示其所主张的3.7万元支取款与合作协议之间没有关系。
一审法院判决认定：当事人对自己的诉讼请求和主张的事实负有举证之责，举证不能的应承担相应法律后果。首先，书证应当提交原件。中医门诊部在法庭辩论终结前仍未向法庭提交2004年9月22日《合作协议书》的原件，卢某某据此提出不认可该证据的真实性，故本院对此证据亦无法进行认定。其次，中医门诊部认可存在2004年10月15日《合作协议书》，并且卢某某也实际交纳了该合同所约定股金的一部分。而2004年10月15日《合作协议书》系在2004年9月22日《合作协议书》之后签订的，该两份协议内容也有一定矛盾之处。最后，证人证言系传来证据，证据效力较弱。且两名证人的当庭陈某也有一些细节瑕疵，导致证人所要证明的事实不够清晰明确。且证人证言也仅能证明卢某某曾在中医门诊部处工作过。该证言针对2004年9月22日《合作协议书》并不具有唯一的指向性，即证人证言不能直接证明卢某某实际是在履行该合同，而并非是在履行2004年10月15日《合作协议书》。综上所述，中医门诊部依据2004年9月22日《合作协议书》向卢某某主张两年的合作管理费，但其现有证据确实无法形成一个完整而严密的证据链条，不足以证明双方实际履行了2004年9月22日《合作协议书》内容，故对其该项诉讼请求，该院不予支持。另，中医门诊部已明确表示3.7万元支取款与合作协议无关，故对其该项诉讼请求，该案不予处理，中医门诊部应另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回中医门诊部的全部诉讼请求。
中医门诊部不服一审法院上述民事判决提出向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：
一、中医门诊部诉卢某某2004年9月22日长期拖延已经发生合作协议的房租x元，卢某某从中医门诊部支取（投资第二份合作协议）、借据x元，共计x元，卢某某承认合作协议的事实，提出管辖异议诉讼到北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第x号裁定驳回卢某某的上诉，维持原裁定。然而，朝阳法院判决书上只字未提，依中医门诊部合同不慎丢失为由误判，（2008年11月份开庭时审判长白小莉见过合同原件）。因卢某某未到庭，不能鉴定的责任由中医门诊部承担没有道理。
二、朝阳区法院依简易程序更改普通程序为由，二次收取中医门诊部案件受理费1960元，而代理审判员李戈、于爽二位法官没有到庭进行开庭，属于违规办案。
综上：一审法院在中医门诊部有证据（合作协议）和多名证人、证言及门诊驻地公安派出所片警出具证明、卢某某当时承认有合作协议提出管辖权异议的情况下，错误判决，给中医门诊部带来严重经济损失，请求二审依法改判支持其一审诉讼请求。
卢某某针对中医门诊部的上诉请求答辩称：一、中医门诊部所称上诉理由均不能成立:1、中医门诊部认为其提交过所谓2009年9月22日的“合作协议书”的原件,并不是事实。事实是,从始至终,在一审过程中,中医门诊部及其代理人都没有提交过所谓2004年9月22日“合作协议书”的原件,在一审质证过程中,审判长也一直强调要求中医门诊部提供该证据原件,一审法院也给予中医门诊部充分时间提供原件,但中医门诊部一直没有提供。
2、中医门诊部认为一审法院违规办案,也没有任何事实和法律依据。一审法院在本案办理过程中,秉公执法,无任何不当和违法违规之处。一审法院在将简易程序转为普通程序过程中,另两位代理审判员李戈和于爽都到庭参与了审理,所以中医门诊部所述不是事实。
二、卢某某认为原审判决认定事实清楚,使用法律正确,程序合法。
在一审中卢某某也发表了如下代理意见,认为即便存在真有这样一份所谓的2009年9月22日的“合作协议书”，基于以下理由,中医门诊部的一审诉讼请求也不能得到支持。1、即便真有这样一份协议,那所谓签订协议的时间是2004年9月22日,但中医门诊部注册成立的时间是2005年3月16日,所以在2004年9月22日时,中医门诊部根本不存在,所以该协议无效。2、即便真有这样一份协议,也因为中医门诊部严重违反国家法律和政策,对外承包医院科室和卢某某不具备任何行医资格,属非法行医而无效。3、即便真有这样一份协议,也因为2004年10月15日的“合作协议书”而作废和变更。4、即便真有这样一份协议,同时如果是有效的话,那么按照我国有关法律规定,中医门诊部的有关诉讼请求早已经超过诉讼时效。
综上所述,中医门诊部的上诉理由均不能成立,请求驳回上诉。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致属实。
本院另查明，二审期间，中医门诊部出示了2004年9月22日《合作协议书》的原件，但与其一审提交的该《合作协议书》复印件并不一致，对此中医门诊解释该《合作协议书》共有3份，一审提交的是黄某的。对于该《合作协议书》的原件，卢某某不认可，认为不属于新证据，系伪造。另，该《合作协议书》第八条列明：本协议一式两份，中医门诊部与卢某某签字盖章后各执一份。
中医门诊部未提供证据证明其在该《合作协议书》合作期限届满后向卢某某主张过权利。
卢某某在一审期间提起管辖异议并上诉，其主要理由是合同的主体在签订合同时不存在，涉诉合同违法，且未得到履行，因此该合同无效。因合同无效，则不存在合同履行地的问题。本案应由卢某某住所地法院管辖。对此卢某某在二审期间主张，其提管辖异议时，没有看到证据原件，没有质证，认为应先解决程序问题，再解决实体问题。
关于本案简易程序转普通程序问题，经询一审法院及卢某某，均表示，一审开庭期间，合议庭三名成员均出庭。
上述事实，有2004年9月22日《合作协议书》、2004年10月15日《合作协议书》、《说明》、股金收据、（2009）朝民初字第X号民事裁定书、（2009）二中民终字第x号民事裁定书、（2008）朝民初字第x号民事判决书、（2008）二中民终字第x号民事判决书、证人证言及双方当事人当庭陈某等在案佐证。
本院认为，中医门诊部在一审期间并未提交2004年9月22日《合作协议书》的原件，故一审鉴定不能的后果应由中医门诊部承担。二审期间，中医门诊部出示了2004年9月22日《合作协议书》的原件，但与其一审提交的复印件版本不一致。中医门诊解释该《合作协议书》共有3份，一审提交的是黄某的，与《合作协议书》第八条列明的：本协议一式两份，中医门诊部与卢某某签字盖章后各执一份，相互矛盾，且该证据并不属于法定的新证据的情形，故对该证据本院不予采信。卢某某在管辖异议期间并未明确认可该《合作协议书》存在及效力。中医门诊部并未提供证据证明其在该《合作协议书》合作期限届满后向卢某某主张过权利，故卢某某主张的中医门诊部的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩成立。中医门诊部要求卢某某支付合作管理费（含房租）及合作期间的支取款的诉讼请求缺乏事实依据，且已过诉讼时效，本院不予支持。
关于本案程序问题，经询一审法院及卢某某，均表示，一审开庭合议庭三名成员均出庭，且本案的实体处理并无不当，故中医门诊部主张的一审程序违法，依据不足，本院不予采信。
综上，中医门诊部的上诉理由缺乏事实依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千九百二十元，由北京汇康国立中医门诊部负担(已交纳)。二审案件受理费三千九百二十元，由北京汇康国立中医门诊部负担(已交纳)
本判决为终审判决。
审判长罗珊
代理审判员杨靖
代理审判员李琴
二○○九年十二月十四日
书记员张晓慧
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