抗诉机关河南省人民检察院。
原审原告（原再审被申诉人）张××。原郾城县政府办公楼项目经理部经理。
委托代理人朱某。
委托代理人张某某。
原审被告（原再审申诉人）郾城区人民政府。
法定代表人余某，区长。
委托代理人王某某，郾城区司法局工作人员。
委托代理人陈某某，郾城区司法局工作人员。
张××与郾城区人民政府(原郾城县人民政府)建筑合同纠纷一案，本院于一九九八年七月二日作出（1997）漯经一初字第X号经济判决。该判决生效后，原郾城县人民政府向本院提出申诉，本院于二000年一月十三日作（1998）漯经监初字第X号经济判决，已经发生法律效力。2008年9月3日河南省人民检察院以豫检民抗(2008)X号抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉，河南省高级人民法院作出（2008）豫法民抗字第X号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2009年1月13日公开开庭审理了本案，河南省人民检察院指派检察员张伟峰、张庆松出庭履行职务，原审原告张××的委托代理人朱某、张某某，原审被告郾城区人民政府的委托代理人王某某、陈某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本院(1997)漯经一初字第X号判决查明，1993年6月15日，郾城县人民政府(以下简称县政府)与郾城县第二建筑安装公司(以下简称二建公司)签订建筑安装工程承包合同。1993年6月25日，二建公司聘任张××为政府办公楼项目经理，要求张××组成项目经理部，对本项目施工的成本、质量、工期、安全四项主要指标和其它内容进行全额承包。张××组织了县政府办公楼项目经理部（以下简称经理部）。该工程于1993年7月1日开工，1995年4月30日验收竣工，1995年5月13日交付使用，工程为市优工程。郾城县建设工程造价咨询服务部核定经理部完成的实际工程量为x.73元。县政府委托郾城县审计事务所对工程量进行了审计，核定总额为x.1元，经理部对此无异议。1994年10月1日、11月5日，县政府与二建公司又签订两份建筑安装工程承包合同（附属工程），该附属工程完工后，郾城县工程造价管理办公室核定的实际工程量为x.43元，县政府与经理部共同认可138万元。经理部完成的总工程量价款共计x.1元，县政府已支付565万元，下余x元未付。由于县政府支付工程款不及时，导致竣工日期由1994年4月30日推迟到1995年5月13日，给经理部造成了经济损失。1994年10月，县政府与二建公司口头约定，经理部承建住宅楼五栋，开工即付款，工程造价66万元。该工程于1995年6月竣工。县政府1997年7月支付工程款66万元，导致经理部垫资施工，造成其垫资66万元27个月的利息损失。另查明，经理部是二建公司的下属施工队，未办理注册登记。二建公司以书面表示不参加本案诉讼，经理部所发生的债权债务由张××项目经理部承担。
本院原一审判决认为，县政府与二建公司双方所签的建筑安装工程承包合同，县政府虽无盖章，法人代表也无签字，仅有其办公室和基建专用章及负责该项工作的人员签字，但该合同县政府已实际履行，工程竣工后搬入办公至今无异议，该行为实属县政府对其职能部门及其工作人员职务行为的认可，且该合同内容是双方当事人真实意思表示，不违背有关法律政策，是有效的民事法律行为，属有效合同。二建公司聘任张××为项目经理并授权其履行与县政府所签的合同，且自筹资金将工程完工。在诉讼中二建公司以书面形式表示县政府与经理部之间的债权、债务由经理部承担，不参加本案的诉讼，对此有法可依，予以支持。而在整个施工过程中，县政府对经理部施工行为无提任何异议，是县政府对其与二建公司所签合同履行的认可。经理部虽未到有关部门注册登记，但它是该合同的实际履行者，并且自筹资金为二建公司履行了与县政府所签的合同义务，故经理部对该债权有追偿权。经理部为县政府完成工程量总价款计x.1元，及县政府支付工程565万元。县政府无正当理由而不到庭参加诉讼进行质证，经理部要求县政府支付下欠工程款x.1元有法可依，予以支持。该工程竣工后，县政府未按合同约定及时清结工程款属违约行为，由此给二建工地经理部造成的损失应当偿付。因县政府工程款到位不及时，导致工程延误，给经理部造成了一定的经济损失，但要求赔偿损失的具体数额的证据不足，本案不作处理。待其有新的证据之后，可另行起诉。经理部所主张的因县政府所定瓷砖不合格而返工，推迟3个月所造成的经济损失5万元证据不足，不予支持。县政府与二建公司口头协商建造住宅小楼，且已实际履行，协商有效，经理部为其垫资66万元，并要求县政府垫付66万元的损失，有法可依，应予支持。依照《中华人民共和国经济合同法》第十八条第三款、《建筑安装工程承包合同条例》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决:(一)判决生效十日内被告县政府付给原告二建工地经理部工程款x.1元，并偿付逾期付款的违约金(1995年6月1日至1996年5月16日按日万分之三，1996年5月17日至履行完毕之日止按日万分之五计算);(二)被告县政府偿付原告二建工地经理部垫资66万元的利息损失(1995年6月1日至1997年7月31日按同期贷款利率计算)。案件受理费x元由被告县政府承担。
本院(1998)漯经监字第X号经济判决查明事实除与原审查证事实相同外，另查明，二建公司属集体企业法人，资质为建筑三级企业，1994年10月30日核定为建筑二级企业，诉讼中均书面申明不参加诉讼，对本案债权放弃，由张××享有债权。1995年8月8日，县政府办公室石殿华代表县政府与二建公司白俊峰、张××达成了“关于县政府办公楼造价决算的意见”，书面约定取费标准:“工程属一类工程，按一级取费，双方商定按二级取费”。1995年9月份，郾城县建设工程造价咨询服务部核定工程造价为x.73元，附属工程核定为x.43元。县政府对此数额有异议，于1996年3月17日，委托郾城县审计师事务所重新审定工程造价，审计师事务所审定时，根据合同约定的三级取费和决算前约定的二级取费，折算为93年度按集体三级取费，94年以后按集体二级取费。审定后总造价为x.1元，对此审定数额，双方均无异议。再审时，县政府提出该数额中仍应该扣减94年1月至10月十个月中按二级取费的部分共x.68元，理由是该企业94年10月30日才升为二级企业。对附属工程，县政府通过核算造价为x.53元，双方认可138万元。原审时张××对附属工程按138万元起诉，再审时，张××提出按x.52元增加诉讼请求。附属工程中，门卫没有贴花岗岩;车库上顶未浇油。再审时本院委托漯河市工程造价研究所对该项未完工部分的造价进行鉴定为x.3元。双方通过多决对帐质证，县政府已付工程款为x元，其中28.5万元为99年元月22日所付。即原审审结前，县政府已付工程款为x元。1994年10月份，县政府决定建住宅小楼X栋X套，每套预算x.39元，县政府于95年元月5日至11月28日共付住宅小楼款27万元。在土建部分完工时，由于县政府的原因，使小楼工程于95年6月停工。两年后，县政府与二建公司于97年7月18日、97年7月25日两次签订协议，协商住宅楼总造价为x.95元，双方认可66万元，并约定了付款方法。县政府97年7月25日付款30万元，97年10月27日付款x.95元。张××要求县政府支付住宅楼垫资66万元的利息损失。
本院原再审判决认为，二建公司与县政府签订的办公楼及附属工程施工合同，符合法律规定，应为有效合同。二建公司委托张××具体履行合同，张××已按合同履行了二建公司一方的义务，工程已交付使用，且为市优工程，现二建公司表示不参加诉讼，其本案债权转让给张××，从保护当事人合法权益出发，张××可作为本案原告。双方合同约定按集体三级取费，决算前又书面约定按二级取费，经郾城县审计师事务所审定:1993年度按三级取费，1994年以后的按二级取费。双方并未在审计法规定的期限内提出异议，且双方约定的取费标准并不违反法律法规，该审计结论应为有效。因此，办公楼总造价应认定为x.1元，县政府提出应核减1994年1月至10月按二级取费的x.68元的理由不足，不予采纳。对附属工程，县政府核算为138万元，张××认可，且原审时亦按138万元主张权利，现张××变更对附属工程的请求为x.52元，该数额未经过全部决算，不能认定。若有充分证据，可另行起诉。其附属工程中门卫和车库未完工部分造价x.3元应予核减。通过双方对帐质证，县政府已付工程款x元应予认定(其中28.5万元为1999年元月22日所付)，县政府现仍欠工程款x.8元(x.1+x-x-x.3=x.8)应予支付。住宅楼双方约定认可造价66万元，县政府于1997年7月25日、27日两次付住宅楼款x.95元，该住宅小楼工程款已清。张××主张该66万元垫资2年的利息，因县政府已于1995年元月至11月付住宅楼款27万元(该款已计算到主楼已付款中)，张××只能主张39万元垫资的利息损失。根据《中华人民共和国经济合同法》第三十条第二款第5目、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第201条之规定，经审判委员会讨论决定，判决:(一)撤销本院(1997)漯经一初字第X号经济判决;(二)县政府给付张××工程款x.8元，并自1995年6月1日至本判决确定之日支付每日万分之四的滞纳金(其中1995年6月1日至1999年元月22日按工程款x.8元计算滞纳金，自1999年元月22日至本判决确定之日按工程款x.8元计算滞纳金);(三)县政府给付张××住宅小楼垫资39万元本金的利息损失(自1995年11月29日至1997年7月24日按同期银行贷款利率计算)。以上二、三项于本判决生效后10日内履行完毕。原审诉讼费x元，由县政府负担。
河南省人民检察院抗诉认为，漯河中院(1998)漯经监初字第X号经济判决对住宅楼工程款认定的事实部分相互矛盾，认定的基本事实缺乏证据证明。判决认定县政府已于1995年元月至11月付住宅楼款27万元(该款已计算到主楼已付款中)，据此张××只能主张39万元的垫资利息损失没有事实依据和证据支持，另外与之前认定的事实互相矛盾。之前认定县政府于1997年7月25日、27日(实际为1997年10月27日)两次支付住宅楼款x.95元(1997年7月25日付30万元，10月27日付x.95元)，该住宅小楼工程款已清。双方认可住宅楼造价为66万元，如果按照该判决的认定，县政府实际支付的住宅楼款就为27万+30万+x.95=x.95元，显然与事实不符。另外既然27万元已经计算到主楼款中，就不能再认为是付过住宅楼款，因为一次款项不能计算两次。
原审原告张××述称，除同意抗诉机关针对住宅小楼工程款利息计算错误的抗诉理由外，另附属工程经审计工程量是x.43元，而原审以138万元认定错误，应当予以纠正。按照审计结果计算。由于县政府未按照合同约定及时支付工程款，给其造成租赁费、停工、瓷砖返工等损失共计25余某元。张××由于本案纠纷，导致x元的其他损失。抗诉书认定(1998)漯经监初字第X号经济判决“认定的基本事实缺乏证据证明”，因此本案应当全案审查，请求支持其申诉理由。
原审被告郾城区人民政府述称，住宅楼工程款27万元并没有重复计算，住宅小楼工程款和办公楼工程款的实际支付中并没有绝对分开。附属工程款138万元是张××自己认可的数目，原审予以认定合法。本案原审判决生效后，张××已向法院申请强制执行，当事人双方于2000年4月5日达成执行和解协议，且已履行完毕，该执行案件已经执结。因此本案实体纠纷已经解决，不再存在，抗诉机关不应当再提起抗诉。请求驳回抗诉，维持原审判决。
本院再审查证事实除与原审查证事实相同外，另查明郾城县人民政府已于2005年更名为郾城区人民政府，再审对其名称予以变更。
本院认为，抗诉书载明“漯河中院(1998)漯经监初字第X号经济判决对住宅小楼工程款认定的事实部分相互矛盾，认定的基本事实缺乏证据证明。”依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，再审案件应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理。因此，对于张××在审理过程中提出的其它理由，超出了抗诉机关的抗诉范围，依法不予审理。
原审查明县政府已支付工程款共计x元，其中1995年元月至11月以住宅楼工程款的名义付27万元，该款在后期的施工中被计算到主楼已付款中，当事人对以上事实均无异议。但是既然该27万元没有被计入住宅楼工程款（事实上县政府于1997年7月25日、10月27日两次付住宅楼款x.95元，已将住宅楼工程款付清），那么在张××主张县政府拖欠住宅楼工程款的利息损失时，就不能将此款从拖欠的工程款本金中予以扣减。否则，若作为住宅楼工程款计算，则办公楼工程款的拖欠数额及相关利息损失亦应该相应变更。因此，抗诉机关认为原审对住宅楼支付款项的的计算错误，重复将27万元计入主楼工程款和住宅楼工程款的理由能够成立，本院对此予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院(1998)漯经监字第X号经济判决第一、二项和诉讼费负担部分；
二、撤销本院(1998)漯经监字第X号经济判决第三项；
三、郾城区人民政府于本判决生效后10日内给付张××住宅小楼垫资66万元本金的利息损失(利息自1995年11月29日至1997年7月24日按同期银行贷款利率计算)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。并于提交上诉状次日起7日内到河南省高级人民法院预交上诉案件受理费x元，将交费凭证交本院查验，逾期按自动撤回上诉处理。
审判长于凤鸣
审判员王某
审判员郭志明
二00九年三月二十四日
书记员尚云飞
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