陕西省宝鸡市中级人民法院
民事判决书
（2009）宝市中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）宝鸡市X建筑工程有限责任公司，住所宝鸡市X街X号。
法定代表人张某，公司经理。
委托代理人喻少伟，陕西高理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告），男，汉族，X年X月X日生，住宝鸡市X路X号万祥花园X单元X楼东户。
委托代理人郑兴，陕西康嘉律师事务所律师。
上诉人宝鸡市X建筑工程有限责任公司因债务纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2008）宝渭法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人喻少伟，被上诉人的委托代理人郑兴，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年11月27日，原告与被告签订一份《承包合同》载明，原告将“宝石机械动力公司110千伏变电站综合楼”工程交由被告承建，实行“独立核算、自负盈亏”，被告按照承接决算额的1%上交原告管理费，同时约定被告对外以原告第八工程队第五项目部的名义进行施工，被告承担施工期间的一切债权和法律、经济责任。2007年12月18日，原告与“宝鸡石油机械有限公司”签订一份《建设工程施工合同》，约定原告为其承建上述变电站综合楼工程。2008年3月8日，被告与第三人凤发鱼签订一份《协议书》约定，被告将其承建的110千伏变电站综合楼工程中土建、安装、散水等工程（不含室外石墨接地工程）内容交由第三人凤发鱼“造价包干、包工包料”进行施工，合同约定工程结算价格为190万元，“一次包死不再调整”。合同同时对双方的权利义务及付款方式等做了约定。2008年8月29日，上述变电站综合楼工程完成竣工验收，交付使用。2008年8月26日，原告与被告和第三人凤发鱼达成一份纪要称，被告对第三人凤发鱼提交的工程决算造价x元在“一周内审查完毕，如果一周内被告审查不完毕，以上述金额定案”。2008年9月18日，原告与第三人凤发鱼签订一份《协议书》表明，原告与第三人凤发鱼确认第三人凤发鱼施工工程价款为x元，减去已付第三人凤发鱼工程价款108万元，原告迳行支付第三人凤发鱼工程款x元。2008年12月9日，原告向被告发出一份通知声明，原告已将工程款x元支付第三人凤发鱼，要求被告就该款项向原告履行给付义务。案件审理期间，经被告申请，原审法院对第三人凤发鱼调查核实，原告未向第三人凤发鱼支付x元工程款。此外，在原告与被告及凤发鱼达成会议纪要后，被告与第三人曾两次进行工程决算金额核对，但因双方未能达成一致意见。被告也当庭表示对第三人凤发鱼提交的决算造价x元不予认可。
原审法院认为，从涉案三份建设工程施工合同签订的时间可以看出，原告在未与宝鸡石油机械有限公司签订合同时，已经与被告签订了工程分包合同，并且是将工程全部项目分包由被告施工，该行为违反了我国《合同法》关于民事行为应当遵行公平原则的规定，也违反了《建筑法》中关于禁止将承包工程全部转包的规定，因此，原告与被告之间签订的承包合同应属无效。据此，被告与第三人凤发鱼签订的协议又约定将大部分工程交由第三人凤发鱼“造价包干、包工包料”进行施工，该行为亦违反了《建筑法》中关于禁止分包单位将其承包的工程再次分包的规定，该协议亦属无效。工程在竣工结算期间，原告与第三人凤发鱼签订《协议书》确认被告与第三人之间的工程价款为x元，约定原告迳行支付第三人凤发鱼工程款x元，并据此享有对被告的债权，此行为剥夺了被告作为平等地位的民事行为相对人通过合法途径或方式解决双方争议的权益，侵害了被告人的合法权益，也违反了我国《合同法》中非经依法或当事人平等协商不得为他人设定民事义务的立法精神，故原告与第三人签订的《协议书》按照我国《合同法》第五十二条二款的规定应属无效。原告据此要求被告向其支付工程款的请求不符合法律规定，加之在案件审理期间，经对第三人凤发鱼核实，原告并未向其支付工程款。因此，原告的诉讼请求既无法律依据也无事实依据，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五条、第五十二条第二项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十条之规定，判决驳回原告宝鸡市X建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费x元，由原告承担。
上诉人宝鸡市X建筑工程有限责任公司上诉称，一、原审判决认定事实不清，所诉非所审。上诉人与被上诉人之间是隶属关系，上诉人与被上诉人及第三人之间是承揽关系，即上诉人的工程交由上诉人的下属工队去完成，根本不存在转包问题。上诉人没有要求原审法院审理承揽关系，而原审法院却认定所谓“转包”无效，属所诉非所审。二、上诉人与被上诉人以及第三人凤发鱼达成了一份纪要，明确约定x元的工程决算造价由被上诉人在一周内审查完毕，否则以此金额定案。同时还约定，被上诉人如有异议需三方见面确定，但被上诉人没有来公司，也没有提出异议，应当依此认定被上诉人欠款的事实。三、原审判决适用法律错误。上诉人在原审起诉要求法院解决的是上诉人与被上诉人因承揽关系而产生的债务问题而原审法院却适用“建筑法”来确定转包无效错误。根据合同法有关规定，债权转移不需要经过债务人同意，被上诉人欠第三人凤发鱼的x元是经过三方确认的，被上诉人在约定时间并未提出异议，可以认定。四、原审程序违法。原审法院应当将凤发鱼作为诉讼第三人通知其参加诉讼，未通知程序违法。上诉人认为，上诉人与被上诉人及第三人之间是平等主体之间建立的承揽关系，符合《合同法》规定。对外无论被上诉人与第三人对他人产生的债权、债务均是由上诉人承担，而对内则是上诉人与被上诉人以及第三人之间结算方式问题。本案的关键是被上诉人已从建设单位领取了工程款，因此理应将款项支付给施工方。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人赵建兵辩称，上诉人起诉主张的债权是被上诉人赵建兵与第三人凤发鱼之间的债权债务关系，由于该债权债务未被确认，而且第三人也否认收到上诉人的付款，因此，上诉人要求被上诉人赵建兵承担该笔款项没有道理。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审相同。
本院认为，涉案基础债权债务法律关系形成于被上诉人赵建兵与案外人凤发鱼之间，故原审法院对相关协议的效力做出认定正确，上诉人宝鸡市X建筑工程有限责任公司提出原判诉非所审的上诉理由不能成立，本院不予支持。在被上诉人赵建兵与案外人凤发鱼就涉案基础债权债务数额仍然存在争议的情况下，上诉人宝鸡市X建筑工程有限责任公司自行与案外人凤发鱼协商确认被上诉人赵建兵的债务数额没有法律依据，原审认定该协议无效正确。上诉人宝鸡市X建筑工程有限责任公司在没有事实和法律依据的情形下，向被上诉人赵建兵主张债权本院不予支持。上诉人宝鸡市X建筑工程有限责任公司提出原审未追加案外人凤发鱼为第三人程序违法的理由，经本院审查认为，案外人凤发鱼虽然是基础债权债务法律关系的一方当事人，但并非本案诉讼中的利害关系人，故原审法院未通知其参与诉讼正确。综上，上诉人宝鸡市X建筑工程有限责任公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费x元由上诉人宝鸡市X建筑工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长崔宝林
审判员田平安
审判员李宝萍
二00九年八月二十日
书记员彭澍
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
