上诉人（原审原告）丰县汇丰混凝土有限公司。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人孙景波，江苏汉地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省盐阜建设集团有限公司。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人邵春，江苏行于思律师事务所律师。
委托代理人付某某，该公司保卫科长。
被上诉人（原审被告）江苏金月建安工程有限公司。
法定代表人魏某某，经理。
委托代理人邵春，江苏行于思律师事务所律师。
委托代理人付某某，江苏省盐阜建设集团有限公司保卫科长。
上诉人丰县汇丰混凝土有限公司（以下简称汇丰公司）因与江苏省盐阜建设集团有限公司（以下简称盐阜公司）、江苏金月建安工程有限公司（以下简称金月公司）买卖合同纠纷一案，不服丰县人民法院(2009)丰民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人汇丰公司委托代理人孙景波，被上诉人盐阜公司、金月公司共同委托代理人邵春、付某某，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年11月24日，被上诉人盐阜公司银龙电力电缆厂工程项目部（以下简称盐阜公司项目部）与上诉人汇丰公司签订商品混凝土买卖合同，用于江苏银龙电力电缆有限公司车间工程建设，由江苏银龙电力电缆有限公司为盐阜公司项目部提供担保。2007年1月11日双方又签订了一份商品混凝土买卖合同，用于江苏银龙电力电缆有限公司交联车间、办公室工程建设，合同约定每交付500立方米进行结算并付某货款，如不足500立方米，按实际交货数量结算；如未按合同约定支付某款，按总货款的每日万分之五向汇丰公司支付某约金。上述合同签订后，汇丰公司依据合同的约定向盐阜公司项目部交付某品混凝土。2007年7月16日，盐阜公司项目部就此前所欠货款向汇丰公司出具付某承诺书，由金月公司提供担保。
原审法院另查明，盐阜公司承包江苏银龙电力电缆有限公司银龙电力电缆厂工程后，由金月公司实际施工。对于已交付某商品混凝土，除盐阜公司于2007年6月8日给付x元外，其余已付某款均由金月公司向汇丰公司进行支付，汇丰公司将收款收据均开具给盐阜公司。2006年11月24日的合同已履行完毕，货款两清。2008年8月19日，金月公司就银龙电力电缆厂工程施工期间欠汇丰公司商品混凝土货款事宜与汇丰公司达成还款协议，约定：2008年8月份还款x元，9月份还款x元，10月份还款x元，11月份还款x元，12月份还款x元，金月公司应在2008年12月31日前付某所欠汇丰公司货款，否则汇丰公司有权要求金月公司赔偿所有损失。2008年9月2日，金月公司依据上述协议给付某丰公司货款x元，汇丰公司将收款收据开具给金月公司。
原审法院认为，盐阜公司项目部与汇丰公司签订的商品混凝土买卖合同合法有效。一、盐阜公司承包江苏银龙电力电缆有限公司工程后，由金月公司实际施工，汇丰公司依据合同约定交付某品混凝土，金月公司将其用于工程施工，并向汇丰公司支付某款，应视为金月公司履行盐阜公司项目部与汇丰公司签订的商品混凝土买卖合同行为，汇丰公司虽然将收款收据开具给盐阜公司，但是并不排除汇丰公司同意盐阜公司将商品混凝土买卖合同项下的权利义务转让给金月公司，且汇丰公司就应收取的货款与金月公司达成还款协议，并已部分履行。因此，盐阜公司不能作为商品混凝土的买方向汇丰公司承担还款责任。金月公司受让盐阜公司项目部与汇丰公司签订的商品混凝土买卖合同项下的权利义务，并已实际履行，应当依据合同和还款协议的约定承担还款责任。故，金月公司应当对履行不符合约定的情形承担相应的违约责任。二、汇丰公司主张的货款x元，无事实依据和法律依据，应当依据与金月公司签订的还款协议确定金月公司应当给付某款的数额，即x－x=x元。依据合同的约定，金月公司应当依照还款协议的约定的还款期限，按应付某额的每日万分之五计算向汇丰支付某约金，自应付某之日起计算至判决之日止，即x元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条的规定，判决，一、金月公司于判决生效后十日内给付某丰公司货款x元，并支付某约金x元。二、驳回汇丰公司其他诉讼请求。案件受理费x元，由汇丰公司负担1792元，金月公司负担x元。
汇丰公司不服上述判决，上诉称：一、原审法院认定货款数额错误，违约金计算错误。上诉人在2008年2月与被上诉人盐阜公司的对账单显示，盐阜公司共欠货款x元，双方之后没有发生混凝土买卖，金月公司又支付x元，仍欠货款x元，按照上诉人与盐阜公司签订的商品混凝土买卖合同，盐阜公司应当在对账之后付某欠款，否则应按日万分之五支付某约金，故违约金应当从2008年2月26日开始计算至付某之日。上诉人与金月公司于2008年8月19日签订的还款协议中确认的数额不是全部货款，当时约定如果金月公司不按照还款协议确定的x元履行还款义务，上诉人可以按照实际欠款数额即x元及相应违约金要求赔偿，现金月公司未按约定履行还款义务，故上诉人有权要求两上诉人按照x元数额偿付某承担相应违约责任。二、两上诉人应当对所欠货款互负连带责任。首先，在2008年8月19日协议形成之前，上诉人是与盐阜公司签订混凝土买卖合同，上诉人也一直认为是与盐阜公司发生业务往来，虽然接受金月公司的付某，但是收据是出具给盐阜公司的。在2007年7月16日盐阜公司出具给上诉人的付某承诺书中，金月公司是保证人，两上诉人均是付某义务人。其次，在一审中，两被上诉人陈述，盐阜公司承接江苏银龙电力电缆有限公司工程后，由金月公司实际施工，显然金月公司是以盐阜公司名义在银龙电缆工地进行施工，在施工过程中，金月公司自愿以实际施工人的身份履行付某义务，金月公司也是以盐阜公司的名义购买施工原材料，故两被上诉人应承担连带清偿责任。再次，上诉人与金月公司签订的2008年8月19日还款协议，系金月公司以实际施工人的身份自愿支付某款，此协议不是合同的权利与义务转让，而是一种债务加入行为，在债务加入人没有履行还款义务的情况下，不能免除原债务人的付某义务。权利的放弃应当以明示的方式进行，上诉人没有明示免除盐阜公司的还款义务，故，原审法院以上诉人的默示行为推定上诉人放弃对盐阜公司的付某请求权是没有依据的。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法改判两被上诉人承担连带清偿义务，支付某款x元及违约金。本案一、二审诉讼费用由两被诉人承担。
被上诉人盐阜公司答辩称，在与上诉人于2008年8月19日就混凝土货款结算时，经上诉人同意，盐阜公司已将该笔债务转移给金月公司。在债务转移之前，盐阜公司仅支付某诉人25万元，其余均货款均由金月公司支付某上诉人，但对于金月公司支付某货款，上诉人为盐阜公司开具收据。在2008年8月19日债务转移之后，金月公司向上诉人支付x元，上诉人便向金月公司开具收据，这一事实足以说明该笔债务已于2008年8月19日转移到金月公司，上诉人与盐阜公司之间的债权债务关系消灭。上诉人认为金月公司系自愿承担付某义务，应认定为一种债务加入行为的观点，在法律条文和法学理论中尚没有出现过。故盐阜公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人金月公司答辩称，上诉人认为原审判决认定货款数额和违约金计算起点错误没有依据。2008年2月，上诉人与盐阜公司经过对账确认尚欠货款x元。但是，在合同履行过程中，上诉人供应的商品混凝土，有时用砼泵车供应，有时用非砼泵车供应，使用非砼泵车供应给使用混凝土一方带来延误工期等损失，对此，当时作为实际施工方的金月公司于2008年7月14日向上诉人递交了一份价格说明，上诉人实际签收，并承诺“非泵送的价格再议”。2008年8月19日，双方经过再议后签订协议确认尚欠货款为x元，故上诉人仍坚持货款为x元没有事实依据。关于违约金计算起点问题，2008年8月19日所签订的债务转移协议应视为对原合同有关结算和付某期限的变更，处理双方纠纷应当以该协议为依据。上诉人主张从2008年2月起算违约金没有法律依据。关于2008年8月19日的协议是否是债务转移协议的答辩意见，同意盐阜公司观点，该债务转移已经成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本案二审争议焦点为：1、盐阜公司是否应当与金月公司共同对汇丰公司的混凝土货款负担连带清偿责任2、上诉人与两被上诉人之间所欠货款数额是多少3、违约金的起算时间如何确定
二审期间，上诉人与两被上诉人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于被上诉人盐阜公司是否应当与金月公司对所欠汇丰公司货款承担连带清偿责任问题。上诉人认为2008年8月19日的还款协议表明金月公司有债务加入的意思表示，但由于债务加入并未免除原合同债务人的清偿义务，其性质上应属于并存的债务承担行为。而并存的债务承担成立的前提条件，是合同债权人与债务承担人就并存的债务承担达成合意，或者合同债务人与债务承担人就并存的债务承担达成合意，或者合同债务人、债务承担人和债权人三方共同形成并存的债务承担合意。本案中，作为合同债务人盐阜公司一直认为2008年8月19日还款协议是一份免责的合同债务承担协议，即盐阜公司在还款协议签订后对汇丰公司不负担债务。故此，不存在合同债务人与债务承担人达成共同清偿合意，也不存在合同债务人与债务承担人、债权人三方达成共同清偿合意。而2008年8月19日还款协议也载明金月公司作为银龙工地实际施工方“就银龙电缆工地欠乙方即汇丰公司砼款捌拾贰万元正（￥x元）分期偿还”，金月公司在该约定中没有明确表示要与盐阜公司共同对银龙电缆工地所用砼款承担连带清偿责任。而且结合整个合同履行过程分析，虽然2006年11月24日和2007年1月11日的混凝土供应合同虽均为盐阜公司与汇丰公司签订，但是合同项下的混凝土却由金月公司在银龙电缆工地实际使用，合同价款除盐阜公司于2007年6月8日给付x万元外，其余已付某款也均由金月公司向汇丰公司支付，故金月公司与汇丰公司达成还款协议，实际上是向汇丰公司支付某使用汇丰公司混凝土的价款，而并非为了帮助盐阜公司偿还合同欠款。而且在金月公司与汇丰公司签订还款协议后，金月公司支付某汇丰公司x元，汇丰公司开具给金月公司x元收据，金月公司与汇丰公司的还款约定及实际履行行为证实了金月公司实际承担了盐阜公司对汇丰公司合同项下的债务。在金月公司并未与汇丰公司就盐阜公司欠汇丰公司的合同之债达成并存债务承担的合意情况下，2008年8月19日的还款协议不是一份并存的债务承担协议，在金月公司承担合同债务后，汇丰公司要求盐阜公司对合同项下债务承担连带责任，没有法律依据，本院对上诉人汇丰公司的该主张不予支持。二、关于所欠合同价款问题。虽然2008年2月，上诉人与盐阜公司经过对账确认尚欠货款为x元。但是在2008年7月14日金月公司出具给汇丰公司的《关于汇丰砼供应银龙电力电缆厂工地砼价格的说明》中写明，在施工中，由于天气、泵车情况影响，未能使用泵车。汇丰公司经手人签收，并写明“此说明已经收到，非泵送价格再议”，由此可见汇丰公司与盐阜公司、金月公司并未就合同确认的x元总欠款予以共同认可。而在2008年8月19日的还款协议中，汇丰公司与金月公司签章确认银龙电缆工地欠汇丰公司总价款为x元，虽然汇丰公司称此价款是在金月公司承诺能够如期偿付某款情况才较x元有所降低，但是其并未提供相关证据予以证明，本院只能依据混凝土供应方汇丰公司和使用方金月公司共同签章确认的价款认定合同欠款。汇丰公司所称的x元欠款证据不足，本院不予支持。三、违约金的计算起始时间问题。因汇丰公司在2008年2月并未与盐阜公司最终确认合同欠款数额，而2008年8月19日的还款协议对还款数额和还款期限均作出明确约定，汇丰公司亦签章认可，故违约金计算应当自双方约定的付某期限而金月公司未按约履行给付某同价款之日起计算，现上诉人汇丰公司主张从2008年2月起算违约金，没有事实和法律依据，本院对其该主张不予支持。
综上，上诉人汇丰公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人丰县汇丰混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙燕
代理审判员周立
代理审判员耿德举
二○○九年十一月二日
书记员李媛媛
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