原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，X年X月X日出生。
辩护人刘某某，河南师大方正律师事务所律师。
新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人马某某犯职务侵占罪一案，于2008年12月28日作出（2009）红刑初字第X号刑事判决，被告人马某某不服，提出上诉。本院于2009年3月23日作出（2009）新刑二终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。红旗区人民法院依法另行组成合议庭，审理了本案，于2009年9月21日作出（2009）红刑初字第X号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年被告人马某某在担任河南省第二建筑工程有限责任公司工业设备安装分公司材料员期间，在省二建鹤电项目部借款30万元购买材料。一、该款于2004年4月29日通过电汇、转帐方式打到马某某指定单位新乡市豫通水泵风机有限公司5万元、鹤壁市X街华建物资供应站5万元，用于支付货款，同时冲抵马某某借款10万元；二、2004年4月29日，由财务电汇到新乡市郊区圆勋管材经销处20万元，5月8日鹤电项目部经理杜××和马某某取回20万元，杜××将其中9万元存到中国农业银行新乡市郊区支行，后杜××取款8万元交给财务冲抵马某某借款。三、2004年5月至12月，杜××用x.1元购买材料后，发票冲抵马某某借款。以上三笔共计x.1元。
被告人马某某在财务上共冲抵材料借款x.9元。2006年11月被告人马某某以个人垫付材料款为由，起诉河南省第二建筑工程有限责任公司，新乡市牧野区人民法院2008年1月2日判决公司归还马某某30万元及利息，判决已经生效，但尚未执行。
证实以上事实的证据如下：
1、被告人马某某户籍证明、身份证明，证实马某某个人基本情况。
2、财务证明、票据凭证等相关书证、物证，证实被告人马某某在财务上共冲抵借款x.9元。
3、证人杜××、张××、陈××证言证实，被告人马某某在省鹤电项目部借款30万元购买材料、后分三笔以其它购买材料发票冲抵其借款。
4、证人杜××、闫××证言证实，被告人马某某拿两个5万元收款凭单到财务上冲借款，以及杜××交到财务上8万元现金冲被告人马某某的借款的事实。
5、证人杜××、陈××、曹××、冯××、祖××、王××、刘××证言证实，马某某冲30万元借款中有购买材料款x.1元，都是由杜××付的现金结算并冲马某某借款的事实。
6、（2007）牧民一初字第X号民事判决书，证实被告人马某某起诉河南省第二建筑工程有限责任公司归还材料款及牧野法院判决该公司归还马某某30万元及利息的事实。
7、被告人马某某供述，供述其在担任河南省第二建筑工程有限责任公司工业设备安装分公司材料员期间，在省鹤电项目部借款30万元购买材料，后其以个人私款冲公帐的事实。
8、马某某借条证实借马某刚15万元。
9、施工处证明一份证实马某某冲款x.9元后，财务付给马某某778.9元。
10、新乡市中级人民法院裁定书两份，证实新乡市牧野区人民法院（2007）牧民一初字第X号民事判决中止执行及该案再审中止诉讼。
11、2005年11月30日马某某与杜××电话录音磁带一盘，证实马某某个人垫付还款20万元。
12、关于省二建改制文件一份，证实马某某不具有国家工作人员身份。
13、司法鉴定书，证实马某某冲帐的款项中有20万元资金来源不明和马某某所欠x元的帐目全部冲平等事实。
证据8-13均由辩护人提供，对于证据11电话录音磁带一盘，因无其他证据证实，不予认定，其他证据予以确认。原判以职务侵占罪判处被告人马某某有期徒刑五年。
原审被告人马某某上诉理由及辩护人的意见是：原判认定x.10元用于冲马某某的借款不能成立。其是用个人的钱垫付还款冲帐的，其行为不构成犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原审被告人马某某上诉理由及其辩护人的意见经查，2004年4月27日，原审被告人马某某在省二建鹤电项目部借款30万元购买材料。2004年4月29日，鹤电项目部以电汇，转帐支票形式将款分别打入马某某指定单位新乡市豫通水泵电机有限公司，鹤壁市X街华建物资供应站各五万元，供货方开具收据由购货方省二建鹤电项目部下帐，同时分别开据收款收据五万元，共计十万元冲抵马某某借款。
2004年4月29日，由省二建鹤电项目部电汇至郊区圆勋管材经销处20万元，后因计划变更，同年5月18日，该项目部经理杜××和马某某将该款取回，杜××将其中8万元现金交到财务上，财务上开具收据冲马某某借款。
2004年5月至12月期间，杜××购买材料分别用款x.50元、x元、4118.40元、1950元、1900元、2800元、1045.20元，共计x.10元，该款由杜××向购货单位交纳现金，发票（收据）由杜岗交付马某某，之后由马某某到财务上充其借款。以上三笔共计x.10元已冲抵马某某借款。
另马某某在水电施工处借款4000元，其以材料员身份在财务上共充款x.90元，财务已付给马某某778.90元。2006年11月，原审被告人马某某以个人垫付材料款为由，起诉省二建工程有限公司，新乡市牧野区人民法院于2008年1月2日判决公司归还马某某30万元及利息。该判决已生效，但尚未执行。
上述事实有河南省第二建筑工程有限公司鹤电项目部水电施工处关于30万元支付材料款的资金流向及流量说明，记帐凭证、票据、收据，证人杜××，张××、陈××、闫××、曹××、冯××、祖××、王××、刘××证言等证据证明。
本院认为，原审被告人马某某利用职务之便，骗取单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人马某某已着手实施犯罪，由于意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人马某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长丁玉光
审判员郭旭
审判员王磊
二○○九年十二月二十一日
书记员冯卫亚
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
