河南省高级人民法院
民事判决书
(2000)豫法民终字第X号
上诉人(原审被告)睢县商业局。
法定代表人刘某甲，该局局长。
委托代理人许某某，该局副局长。
上诉人(原审被告):睢县食品总公司。
法定代表人林某，该公司经理。
委托代理人刘某乙，该公司党支部书记。
上诉人(原审被告):睢县帝丘食品经营处。
法定代表人胡某某，该处处长。
上诉人(原审被告):睢县河集食品经营处。
法定代表人周某某，该处经理。
被上诉人(原审原告):马某某，男，1957年5月出生，汉族，住（略）。
委托代理人于庚辛，河南杰瑞律师事务所律师。
上诉人睢县商业局、睢县食品总公司、睢县帝丘食品经营处、睢县河集食品经营处(以下分别简称商业局、食品总公司、帝丘经营处、河集经营处)因拖欠工程款纠纷一案，不服商丘市中级人民法院(1998)商民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人商业局、食品总公司、帝丘经营处、河集经营处的委托代理人许某某、刘某乙及其原委托代理人陈经和被上诉人马某某及其委托代理人于庚辛均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明:1995年4月，商业局和食品总公司经批准决定在睢县X乡、河集乡各建一座百吨冷库。由商业局和食品总公司抽调4名于部组成筹建组负责开展筹建工作。期间，曾主动与马某某联系承建冷库事宜。双方经协商于1995年4月10日签订了建筑安装工程合同。该合同约定工程期限4个月，1995年4月10日至同年8月10日，马某某负责包工包料，筹建组按工程进度拨付工程款，任何一方违约按工程总造价的20％赔偿对方经济损失。合同签订后，马某某按合同约定时间施工，商业局和食品总公司因筹集资金困难，马某某多次催款，但其仍未能按合同规定拨付工程款。之后，商业局、食品总公司有关领导同意由马某某出面筹集资金垫付于工程，马某某曾在1995年4月12日向县典当商行贷款10万元，月息18‰，期限半年，逾期归还违约金为日万分之五，又陆续向私人借款（略）元，其中月息3分的有（略）元，月息3分5厘的有（略）元，以上借款投入该冷库工程至今未还。两座冷库在1995年7月15日基本竣工，几合门虽已定好，因无款提取而未安装。两座冷库的工程质量虽然未经质检部门质检，但商业局与食品总公司当时的领导认为质量合格表示满意。同年8月20日，筹建组负责在两座冷库分别安装了有关成套设备。1995年底，马某某将两座冷库的决算和图纸交给了筹建组，筹建组因缺乏资金而未予审定工程总造价，也未办理交接手续。两座冷库的产权亦未明确具体归哪个单位所有，马某某向商业局等单位追要垫付工程款无果而形成诉讼。原审经委托鉴定两个冷库总造价（略）．21元，扣除已付款（略）．81元，下欠工程款（略）．41元。马某某借款利息计算至1998年7月20日为（略）．66元，违约金（略）．44元，合计欠款（略）．51元。马某某还提供了审检费4000元，财产保全费2000元。马某某在原诉中的请求是:判令商业局、食品总公司等单位偿付工程款40余万元及利息与其他经济损失。
原审法院认为:商业局与食品总公司经研究批准在帝丘、河集两个食品经营处院内建两座冷库，并从商业局与食品总公司抽调干部组成筹建组，该筹建组与马某某签订的建筑安装承包合同有效，筹建组未按合同约定时间拨付工程款，未在法定期间审核决算，也未具体明确两座冷库的产权归属，商业局等单位虽承认尚欠马某某工程款，但至今不予给付，给马某某造成一定经济损失的事实清楚。商业局等4单位应如数偿付欠马某某工程款（略）．41元及利息，并应按合同规定承担违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，该院判决:一、商业局在一个月内偿付马某某工程款（略）．41元及利息（略）．66元，偿付违约金（略）．44元，合计（略）．51元。利息仍按原借贷款的利率从7月21日起计算至付清之日止。二、食品总公司承担连带清偿责任。帝丘、河集两个食品经营处对本冷库所欠款本息及违约金承担连带清偿责任。本案诉讼费（略）元，审检费4000元，财产保全费2000元，由4被告各承担5000元。
商业局、食品总公司、帝丘经营处、河集经营处均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其共同理由是:1．两座冷库分别由帝丘经营处、河集经营处筹建，商业局、食品总公司不应作为原审被告承担责任；2．原判认定的已付款额有误，有若干项未予认定，实际付款额大于原判决认定的数额；3．该工程质量存在严重问题，其工程造价需要重新鉴定，原审依据的鉴定结论系单方委托、未经质证，不可采信；4．该工程尚未竣工、决算，该4单位不存在违约拖延工程款情况，不应承担违约责任及赔偿利息损失。
马某某答辩称，原判正确，应予维持，理由是:1．两座冷库的产权归属不明，其筹建组是由商业局与食品总公司组建，建设合同也是与筹建组订立的，商业局与食品总公司作为原审被告是适格的，理应承担法律责任；2．原判认定的已付款额准确；3．该工程质量虽然未经正式验收，但该工程都是在对方监理下施工，工程完工后，商业局与食品总公司当时的领导均表示满意才安装了设备，且对方在一审并未提出质量异议，原判认定的工程造价鉴定是原审法院依法委托有关部门鉴定，结论正确，应予采信；4．该工程早已竣工，我方垫付工程款属实，对方未按合同约定拨付工程款，已构成违约，商业局等上诉人应承担违约责任，并赔偿我方实际经济损失。
本院经审理查明的事实除与原判认定的事实基本，一致外，另确认以下事实:1．帝丘、河集两座冷库的决策筹建工程由商业局与食品总公司作出，帝丘经营处与河集经营处分别提供了部分资金及场地，但两座冷库的产权归属目前并不明确。2．关于商业局等上诉人提出5项已付款应予认定问题。经审查，其中:(1)1995年5月31日已付款2万元在原判已予认定；(2)河集乡政府有关经办人员证某贷款（略）元，转交马某某6万元问题，因马某某不认可，仅有证某证某，又无其他证某佐证，二审不予采信。(3)关于上诉主张1995年6月12日已付款2万元的凭证某题，上诉称马某某签名及手印均不是马某某所为，但其中的“——（略）元”是马某某所写，并提供相关证某证某证某。马某某对此不予认可，辩称该凭证某伪造的，不合情理，既然能写出“——（略）元”，为何不能签名按手印，对此，本院分析认为上诉人主张的此笔款项证某不足，与经济生活中习惯做法及双方当事人往来款项的系列做法相矛盾，且其证某证某有利害关系，不可采信。(4)上诉人提出其替马某某向清华预制板厂付了3900元，提供了单方下帐原始凭证某证某证某。马某某对此不予认可，并提供了预制板厂经手人证某证某加以否认，经查该笔款项的两张原始凭证某未注明是替马某某代付款项，故该证某不足以采信。(5)上诉人提出马某某于1995年5月3日出具欠条欠帝丘冷库4200元应予认定。马某某对此欠条表示认可，但同时辩称该欠款已归还当时的冷库筹建组主管会计杨朝军，当时未及时销毁，并提供了杨朝军的证某证某，原审法院已对证某进某了调查核实，二审又让上诉人给予质证，上诉人也未提出更充分的证某加以否认，对此，本院认为马某某提供的证某证某没有利害关系，真实可信，故此笔款亦不能给予认定。3．关于本案工程造价及工程质量方面，本院经委托河南省高级人民法院司法技术鉴定中心作出(1999)豫法司鉴字第X号鉴定书，结论为两个冷库的宰杀车间质量不合要求，需要加固维修费用为4488．67元，工程总造价扣除维修费用为（略）．55元。马某某对此异议较大，认为鉴定单位不具鉴定资格，鉴定结论不真实，漏项问题突出，为慎重、公正处理本案，本院又委托河南省建设工程质量监督总站作出豫建质鉴(2000)X号鉴定报告，指出若干项目存在一定程度的质量问题，但由于冷库工程图纸未审核、宰杀车间又无图纸，是违反基建程序的工程项目，现场又缺乏测试条件对冷库主体结构安全性无法作出结论。本院又委托河南省建筑工程标准定额站对工程造价作出鉴定，结论为两冷库工程总造价为（略）．54元。经过质证，睢县商业局等上诉人认为省法院司法技术鉴定中心关于质量及工程造价的鉴定结论客观可信，马某某认为省建筑工程标准定额站的工程造价鉴定基本属实。质量问题由于上诉人在一审并未涉及，且冷库主体工程合格，宰杀车间没有图纸，无法确认质量标准。本院认为质量方面，两家鉴定单位均认定有若干项目(主要集中在宰杀车间)有一定的质量问题，故对省法院司法技术鉴定中心关于质量维修扣除4488．67元应予采信。工程造价方面，省建筑工程标准定额站具备鉴定资格，鉴定程序合法公正，法定人员具有该专业技术职称，故对此造价鉴定结论可予采信。马某某承建两座冷库的造价扣除质量方面维修费用4488．67元与原判认定的已付款（略）．81元，商业局等上诉人实际拖欠马某某工程款为（略）．06元。4．商业局等上诉人当时资金紧张，曾同意马某某向个人或银行筹资垫支于该工程，从1995年4月10日开始施工到同年8月10日基本竣工，商业局等上诉人仅投入资金（略）元，余款（略）元均由马某某向个人或金融部门借款，大部分款项利率为月息3分，少部分利率在月息3．5分，个别款项的利率低于3分，均按月息3分计息。按照权债发生制的原则，根据商业局等单位付款时间逐笔扣减，采用银行通用的日积数累计方法计算，从1995年4月10日计息到2000年9月20日止，其中从1995年4月10日至同年8月10日依工程期限不满一年的工程总造价的75％计算积数，从1995年4月10日到同年12月31日止，利息为（略）．60元；从1996年元月1日到同年12月31日止，利息为（略）.80元；从1997年元月1日到同年12月31日止，利息为（略）.79元；从1998年元月1日到2000年9月20日止，利息为（略）．50元；以上利息合计为（略）．69元。5．按双方合同约定，任何一方违约应按工程总造价的20％赔偿对方经济损失，即违约金额为（略）．11元。其他事实与原判认定一致。
本院认为:商业局与食品总公司报批立项筹建帝丘、河集两座冷库，筹建过程中，商业局与食品总公司同帝丘经营处、河集经营处共同投入了人力、物力、财力，时至今日冷库产权归属不明，应视上述4单位共同筹建均有产权，享有对两座冷库的权利，也负有对建造冷库的义务。故商业局、食品总公司作为本案原审被告是适格的，商业局、食品公司上诉称不应作为该案被告，此项上诉理由不能成立。两座冷库筹建组与马某某订立的建设工程承包合同系双方真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。在合同履行过程中，马某某依约组织施工将冷库基本建成，有向建设单位要求支付工程款的权利，商业局等单位未依约按工程进度及时拨付工程款，由于资金紧张，同意马某某筹借资金，在工程基本竣工、部分制冷设备安装之后商业局等上诉人又未依约及时决算、清结马某某的垫资款项，应承担支付工程款的义务。经审核，两座冷库总造价（略）．54元，扣除宰杀车间质量维修费与已付款额，尚欠马某某垫付工程款（略）．06元，已实际构成违约，应承担违约责任。依双方合同约定工程总造价的20％计算，向马某某支付违约金（略）．11元。违约金不足补偿马某某因承建两座冷库而造成的实际损失，即借款垫资产生的利息（略）．69元，其不足部分应由上诉人赔偿，利息损失共计（略）．78元。马某某辩称利息是付给他人的，自己另外受到了近20万元损失应予赔偿，如用房产、面包车等物低价抵债等，本院认为马某某在一审对此请求不具体，原判又未涉及，故本院不予审理。原判认定工程造价数额有误，实体处理中关于违约金及赔偿利息损失重复计算不妥，应予纠正。睢县商业局等上诉人主张原判认定已付工程款数额有误因提供5笔已付款的证某不能相互印证某足以被采信，故此上诉主张不予支持。酿成本案纠纷系商业局等上诉人未及时支付工程款所致，因此，睢县商业局等4上诉人主张不应承担违约责任的理由亦不能成立。关于工程造价因工程质量扣款及赔偿利息损失方面的上诉理由具有合理性，予以采纳，对其相应的上诉请求应给予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下:
一、撤销商丘市中级人民法院(1998)商民二初字第X号民事判决。
二、睢县商业局、睢县食品总公司、睢县河集食品经营处、睢县帝丘食品经营处于本判决生效后十日内共同清偿马某某垫付工程款（略）．05元及利息(从2000年9月20日起，按马某某借款利率月息3分计算到清偿之日止)，并互负连带清偿责任。
三、睢县商业局、睢县食品总公司、睢县河集食品经营处、睢县帝丘食品经营处于本判决生效后十日内共同支付马某某违约金（略）．11元，共同赔偿马某某垫付工程款项所受到的利息损失（略）．78元，并互负连带责任；迟延履行加倍支付债务利息。
一审案件受理费、审检费、财产保全费共计（略）元，由睢县商业局、睢县食品总公司、睢县河集食品经营处、睢县帝丘食品经营处共同负担；二审案件诉讼费（略）元，鉴定费（略）元，马某某负担诉讼费4000元，鉴定费5000元，睢县商业局、睢县食品总公司、睢县河集食品经营处、睢县帝丘食品经营处共同负担诉讼费（略）元，鉴定费（略）元。
本判决为终审判决。
审判长陈书金
代理审判员卜发中
代理审判员曹书瑜
二○○○年九月二十六日
书记员王克磊
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