原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因犯非法拘禁罪于2008年1月17日被武冈市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌开设赌场犯罪于2009年3月23日被刑事拘留，2009年4月20日被取保候审，2011年3月2日被逮捕。现羁押于武冈市看守所。
辩护人欧某某，湖南天戟律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人蒋某开设赌场一案，于二○一一年五月三十一日作出（2011）武法刑初字第X号刑事判决。原审被告人蒋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派代检察员李某利出庭履行职务。上诉人蒋某及其辩护人欧某某到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
（略）人民法院审理认定：2007年冬，刘某己、刘某庚、柳位恕（均另案处理）3人合伙在武冈市乐洋电影院影乐大某地下室开设“大某界电游厅”，利用游戏机设置赔率进行赌博。随后，刘某己、刘某庚、柳位恕想利用蒋某的名气雇请蒋某维护游戏厅的秩序，便邀蒋某投资入股，约定四人各按利润的四分之一分取红利，对外称“大某界电游厅”是蒋某开办的，蒋某可以随时退股并收回所投资的本金，对游戏厅的设备没有处分权。蒋某之妻向“大某界电游厅”交纳了2万元的入伙投资。2008年11月份，刘某己、刘某庚、柳位恕与广东一家公司联手，广东公司提供8台“单挑”游戏机给“大某界电游厅”进行赌博，广东公司占该游戏机赌博利润的30%，“大某界电游厅”四合伙人占赌博利润的70%，一直经营至2009年3月20日左右。2009年3月24日，武冈市公安局扣押了“大某界电游厅”14台用于赌博的游戏机。在“大某界电游厅”经营期间，肖某戊在“大某界电游厅”赌博输了人民币二、三千元，刘某丁于2009年元月在“大某界电游厅”赌博7次共输了人民币x元。被告人蒋某因犯非法拘禁罪于2008年1月17日被武冈市人民法院判处有徒刑二年，缓刑三年。原判采信证人刘某丁、肖某戊、喻某、刘某己、刘某庚的证言，扣押笔录，协议书及收条、刑事判决书、被告人蒋某的供述及户籍资料等证据，认定被告人蒋某的行为构成开设赌场罪，蒋某在共同犯罪中参与合伙并分红，起次要作用，系从犯。蒋某犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。蒋某在缓刑考验期间内重新犯罪，应当撤销缓刑，将前后两罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第三十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、撤销武冈市人民法院（2007）武法刑初字第X号刑事判决对被告人蒋某所宣告的有期徒刑缓刑；二、被告人蒋某犯开设赌场罪，免予刑事处罚，与被告人蒋某所犯非法拘禁罪被判处有期徒刑二年的刑罚合并后，决定执行有期徒刑二年。
上诉人蒋某上诉提出，没有参与经营“大某界电游厅”，同案主犯刘某己、刘某庚未予起诉，作为从犯被起诉，违背法律面前人人平等原则。蒋某的辩护人提出，上诉人蒋某没有开设赌场的行为，原判决认定游戏机为赌博机并认定“大某界游戏厅”为赌博场所缺乏事实和法律依据，蒋某的行为不符合开设赌场罪的客观要件；原判决认定蒋某在共同犯罪中参与合伙分红，起次要作用系从犯，缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销原判决，维持武冈市人民法院武法刑初字第X号刑事判决书中对蒋某宣告缓刑的判决。
经审理查明，2007年冬，刘某己、刘某庚（均不起诉）及柳位恕3人合伙以8万余元从周力等人处转让取得位于武冈市乐洋电影院大某地下室的游戏厅，取名“大某界电游厅”，并办理了营业执照、娱乐经营许可证及在公安机关主管部门登记备案，经营范围为电子游戏，法定代表人为柳位恕。“大某界电游厅”设置了“三色机”、“大某”、“梭某”等十余台游戏机。在经营过程中，因一些社会闲散人员经常到电游厅闹事，刘某己等3人认为上诉人蒋某在社会上有“影响力”，欲雇请蒋某来维持电游厅秩序，遭到蒋某拒绝。刘某己等3人便商议由蒋某交纳2万元分红取利，但对电游厅不享有所有权和经营管理权。2008年3月27日，刘某艳（蒋某之妻）向“大某界电游厅”交纳2万元入股金，并与刘某己、刘某庚、柳位恕签订了协议书，约定刘某艳退股时不占电游厅任何资产。随后，刘某己、刘某庚、柳位恕聘请蒋某维持“大某界电游厅”的秩序，对外宣称‘大某界电游厅”是蒋某开办的。2008年11月份，刘某己、刘某庚、柳位恕与广东一家公司合作，广东公司提供8台“单挑”游戏机给“大某界电游厅”使用，广东公司占该游戏机利润的30%，“大某界电游厅”占利润的70%。“大某界电游厅”经营至2009年3月，经营收入80余万元，除去本金及经营成本共获利30余万元，每个股东分得8万余元。
另查明，蒋某因犯非法拘禁罪于2008年1月17日被武冈市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、证人刘某丁的证言证明，他于2009年1月份在武冈市乐洋电影院“大某界电游厅”玩“单挑”游戏机并输了钱；
2、证人肖某辛证言证明，他于2008年过年后不久开始在武冈市乐洋电影院地下室“大某界电游厅”玩“赛车”游戏，玩了1年的时间，花费二、三千元钱。“大某界电游厅”内有X组“三色机”，X组“赛车机”，X组“大某”，X组“单挑机”；
3、扣押笔录证明，武冈市公安局刑警大某民警对武冈市乐洋塘“缘圆歌舞厅”进行搜查，搜得“风云三色”字样的游戏机8台、“本色”字样的游戏机6台，并予以扣押；
4、协议书及收条证明，2007年2月7日，刘某庚、刘某己、柳位恕、刘某艳4人各投资2万元在武冈市乐洋电影院地下室开设一家电子游戏厅，盈亏每月结算1次。2008年3月27日，刘某艳向“大某界电游厅”交纳入股金2万元，并约定退股时不占电游厅任何资产；
5、武冈市工商行政管理局注册号（略）个体工商户营业执照及武冈市文化体育局证明、武冈市文化体育局湘武文娱（电游）X号娱乐经营许可证、武冈市公安局治安大某第X号娱乐、休闲场所备案登记证明，位于武冈市乐洋影乐大某地下室的“大某界电游厅”于2007年经工商部门登记注册取得营业执照，经审批取得文化主管部门颁发娱乐经营许可证，并在公安机关主管部门备案登记，经营范围为电子游戏，法定代表人为柳位恕；
6、共同作案人刘某己的供述证明，2007年冬天，他和刘某庚、柳位恕3人合伙以8.28万元接手周力在武冈市乐洋电影院旁边地下室的1个游戏厅，开办“大某界电游厅”。游戏厅里装有3种游戏机：坦克机、梭某、风云三色机。因一些社会上的混混、吸毒人员来店里闹事，他和刘某庚、柳位恕欲雇请在社会上有名气蒋某维持秩序，蒋某不同意。后蒋某的妻子刘某艳交了2万元钱入股并签订了协议。“大某界电游厅”由刘某庚、刘某己和柳位恕负责管帐和钱，聘请蒋某负责管理秩序、控制场面。2008年11月份，“大某界电游厅”与广东1家公司合作，由广东公司提供8台“单挑机”游戏机，派专门技术人员调难度，广东公司占毛利润的35%。“大某界电游厅”经营至2009年3月，共获利八十多万元钱，除本金及开支之外，盈利三十多万元，4每个股东分得八万多元钱；
7、共同作案人刘某庚的供述证明，2007年冬天，他和刘某己、柳位恕以8万多元钱的价格转接周力在武冈市乐洋电影院旁边开设的游戏厅，开办“大某界电游厅”。3人各出资6万元进行合伙经营，刚开始装有三种游戏机：三色机、大某、梭某。经营了五、六个月，游戏厅里经常有些在社会上混的人闹事，有些人输了钱就砸机子。由于蒋某在社会上有名气，能压得住那些吸毒、闹事的人，3人就想开工资请蒋某出面维持游戏厅秩序，蒋某不肯。3人商量由蒋某入2万元的股，按股分红，蒋某负责维持电游厅秩序，不享有对电游厅的所有权和转让权，并可以随时退出2万元股金。随后他们与蒋某之妻刘某艳签订了1份协议书，并由刘某艳交来2万元。他主要负责对外协调关系，刘某己负责看店子，柳位恕管财务并配合刘某己看店，蒋某负责游戏厅内各种矛盾的处理。2008年11月份，“大某界电游厅”从广东买回了一组“单挑机”的新型游戏机，所得利润广东厂方占30%，其余70%归4合伙人。截止2009年3月，除了本金及经营期间四十二万元的开支（包括技术员、服务员的工资、场地租金等）之外，还盈利三十多万元钱，每个股东分得八万来元钱。案发前柳位恕将“单挑机”游戏机运走了。“大某界电游厅”被公安机关查获后，其中有8台“风云三色机”及6台“本色”游戏机放置在“缘圆歌舞厅”，均被公安机关扣押。
8、上诉人蒋某的供述证明，“大某界电游厅”原系刘某己、刘某庚、柳位恕合伙经营的。由于有些吸毒者经常到游戏厅来闹事，刘某己等3个合伙人找他商谈，想利用他在社会上的名气，雇请他到游戏厅里维持秩序，他不同意，后刘某3人提出让他入股2万元分红得利，但他不享有股份转让权，也不参与结算。他的妻子刘某艳在“大某界电游厅”交了2万元并签订了协议。“大某界电游厅”便对外宣称游戏厅是他开的，游戏厅里的经营仍由刘某己、刘某庚、柳位恕负责。2008年11月，柳位恕等人从广东购进一组X台“单挑”游戏机，利润按广东人占30%，其余70%归游戏厅，经营至2009年3月。
9、武冈市人民检察院不起诉决定书证明，共同作案人刘某己、刘某庚因犯罪情节轻微，且已退缴全部违法所得，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚，决定不起诉。
10、武冈市人民法院（2007）武法刑初字第X号刑事判决证明，上诉人蒋某因犯非法拘禁罪于2008年1月17日被武冈市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
11、户籍资料证明了上诉人蒋某的年龄及身份情况。
本院认为，上诉人蒋某系在“大某界游戏厅”的经营过程中起辅助作用的工作人员，没有参与开设大某界电游厅，不存在开设的行为。上诉人蒋某上诉提出其没有参与经营“大某界电游厅”。蒋某的辩护人提出，蒋某的行为不符合开设赌场罪的客观要件，请求二审法院撤销原判决，维持对蒋某宣告缓刑的判决。经查，根据“协议书”，收条及同案人刘某己、刘某庚的供述，签订“大某界电游厅”合伙协议并出资2万元的人系蒋某的妻子刘某艳而非蒋某本人，“大某界电游厅”虽对外宣称系蒋某开办，但该游戏厅的经营管理、游戏厅设备等资产的所有权及转让权均归刘某己、刘某庚、柳位恕等3人，蒋某系刘某己等人雇请来维持电游厅秩序的工作人员。因此不能认定蒋某具有开办“大某界电游厅”的行为，蒋某的行为不符合开设赌场罪的客观要件，不构成开设赌场罪。故蒋某的辩解理由及辩护人提出的上述辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项、第一百六十二条（三）项之规定，判决如下：
一、撤销（略）人民法院（2011）武法刑初字第X号刑事判决；
二、被告人蒋某的行为不构成开设赌场罪。
本判决为终审判决。
审判长周运福
审判员陈建军
代理审判员李某
二○一一年八月三十日
代理书记员李某
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原决，发回原审人民法院重新审判。
第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
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