上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海成义机电设备有限公司，住所地上海市普陀区X路X号X号房－X室。
法定代表人盛某某，该公司总经理。
上诉人(原审被告)盛某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
两上诉人共同委托代理人陶宏、曹岭，上海市国泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海昌野机电材料有限公司，住所地上海市普陀区X路X弄X号X室。
法定代表人邓某某，该公司总经理。
被上诉人(原审原告)邓某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）－X室。
两被上诉人共同委托代理人成大为，上海市高信德律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人王某某，女，X年X月X日生，汉族，住（略）－X室。
上诉人上海成义机电设备有限公司(以下简称成义公司)、盛某某因其他经营合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人成义公司及上诉人盛某某的共同委托代理人陶宏、曹岭，被上诉人上海昌野机电材料有限公司(以下简称昌野公司)的法定代表人同某又是被上诉人的邓某某以及两被上诉人的共同委托代理人成大为、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年7月17日，邓某某获得了由国家知识产权局授予的名称为砂轮(PVA)的外观设计专利(以下简称砂轮专利)，专利号为：（略）。5。
2002年9月，成义公司和其法定代表人盛某某作为甲方、昌野公司和其法定代表人邓某某作为乙方签订了一份《共同经营协议》，协议约定：有关PVA砂轮的专利乙方已无偿转让给甲方使用，如甲方违约，甲方应无条件归还乙方并办妥相关手续，费用由甲方负担；昌野公司负责PVA砂轮进货、开票给成义公司并送货，运输费用由甲方负担；成义公司负责开票给上海旭电子玻璃有限公司(以下简称旭电子公司)；受市场影响价格调整，除乙方应拿的60元/只纯利润外，余额返还甲方；昌野公司销售给成义公司的砂轮价格计算方式为进货单价+60元/只＋税费；成义公司向旭电子公司供货一天，该协议就有效一天；违约金计算方式为60元/只×销售量×3倍。该份《共同经营协议》上盖有昌野公司和成义公司的公章。邓某某、盛某某个人均未签名。一审庭审中，成义公司与盛某某否认曾签过此份《共同经营协议》，但对成义公司的公章未表示异议。
2002年10月10日，邓某某与盛某某签订了一份《专利权转让合同》，合同约定邓某某将砂轮专利转让给盛某某，转让费为人民币2，000元(签订时一次付清)。2003年1月15日，涉案砂轮专利已转让至盛某某名下。
2002年11月至2004年11月，由昌野公司负责砂轮进货，然后按照进货价＋税费＋60元/只的价格销售给成义公司，成义公司从昌野公司购买的砂轮全部销售给旭电子公司。该履行内容与上述《共同经营协议》内容一致。但2004年12月10日、2004年12月20日、2005年1月19日、2005年2月7日，成义公司四次向旭电子公司销售砂轮共计300只，其中280只未从昌野公司进货，也未向昌野公司支付60元/只的利润。
一审庭审中，各方当事人均确认：2002年11月至2004年11月，昌野公司与成义公司的销售往来帐目大部分已结清，成义公司尚欠2004年6月以后向昌野公司购买砂轮的部分货款人民币332，130。40元。
一审庭审中，昌野公司与邓某某明确表示因成义公司与盛某某的违约行为，致使《共同经营协议》已无法继续履行，要求终止履行该协议。
成义公司与盛某某虽然对《共同经营协议》的真实性不予认可，但表示即使该协议有效，其中的违约金约定也过高，请求法院予以调整。
原审法院认为：昌野公司与邓某某提供的由邓某某手写的盖有昌野公司、成义公司公章的《共同经营协议》，虽然邓某某与盛某某作为签约主体未在协议上签字，但由于该两个个人分别系昌野公司和成义公司的法定代表人，也是专利权转让的主体，且专利权的转让与该《共同经营协议》具有紧密不可分割的关系，再结合昌野公司与成义公司在长达两年的时间里完全依据《共同经营协议》来履行的事实，确认盛某某完全认可了《共同经营协议》的内容。该《共同经营协议》对昌野公司与邓某某和成义公司与盛某某均具有法律约束力。
从《专利权转让合同》约定的字面记载看，砂轮专利的转让费为签订时一次性支付人民币2，000元。但对于该笔费用是否实际支付，双方各执一词，成义公司与盛某某也未提供实际支付的凭证。而结合《共同经营协议》的内容以及事后的履行事实看，涉案专利的转让费仅为人民币2，000元显属偏低且与客观事实不相符合。因此，无论该2，000元转让费被告是否实际支付，均应当认定成义公司与盛某某是通过昌野公司与成义公司的经营活动来支付专利对价的。
因成义公司向旭电子公司销售的280只砂轮未从昌野公司购买，未向昌野公司支付60元/只的利润，违反了《共同经营协议》，应按约承担支付违约金的责任，盛某某应按约将砂轮专利返还邓某某。鉴于成义公司与盛某某提出违约金的约定过高，请求法院予以适当减少，将视情予以调整。成义公司向昌野公司购买砂轮系《共同经营协议》内容的一部分，成义公司应根据欠款数额支付相应的价款，且各方当事人对此均无异议，故对于昌野公司要求成义公司清偿货款人民币332，130。40元的诉讼请求，予以支持。至于昌野公司与邓某某要求成义公司与盛某某承担人民币7，040元取证费用的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。至于昌野公司与邓某某要求盛某某对违约金和货款的偿付承担连带责任的诉讼请求，因《共同经营协议》约定支付昌野公司60元/只利润及货款的义务主体是成义公司，而非盛某某，因此相对应的违约金及货款的偿付也应由成义公司承担。昌野公司与邓某某要求盛某某对此承担连带责任于法无据，不予支持。关于昌野公司与邓某某要求终止履行《共同经营协议》，鉴于成义公司与盛某某的违约行为，盛某某应当将砂轮专利返还邓某某，系争协议已无继续履行的必要，应予终止。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第(二)项、第九十四条第(四)项、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决：一、昌野公司、邓某某与成义公司、盛某某于2002年9月签订的《共同经营协议》自判决生效之日起终止；二、盛某某自判决生效之日起十日内将名称为：砂轮(PVA)(专利号为：（略）。5)的外观设计专利返还邓某某；三、成义公司自判决生效之日起十日内支付昌野公司违约金人民币33，600元；四、成义公司自判决生效之日起十日内支付昌野公司货款人民币332，130。40元；五、对昌野公司、邓某某的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币8，354元，由昌野公司、邓某某共同负担人民币511元，成义公司、盛某某共同负担人民币7，843元。诉讼保全费人民币2，433元，由成义公司、盛某某共同负担。
成义公司、盛某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决主文第二、第三项，并依法驳回昌野公司与邓某某的相应诉讼请求。上诉人成义公司、盛某某上诉的主要理由是：第一，原审判令盛某某返还邓某某砂轮专利事实不充分，于法无据。《共同经营协议》第一条第一款关于无偿转让专利权及违约责任的约定，已经被盛某某与邓某某事后签订的《专利权转让合同》所取代，原审法院不得适用《共同经营协议》判令返还砂轮专利；《专利权转让合同》经国家知识产权局备案，其证据效力大于《共同经营协议》，判令返还砂轮专利，无法律根据；《专利权转让合同》系两个自然人达成的专利权转让协议，独立于《共同经营协议》之外，且依据《专利权转让合同》的约定，转让专利权的纠纷由上海市仲裁委员会管辖，原审法院依据《共同经营协议》判令返还砂轮专利，无法律根据。第二，原审法院认定成义公司因从其他渠道进购砂轮，构成违约，依据不足。第三，即使从其他渠道进购砂轮构成违约，该种限制行为亦是妨碍技术进步的垄断行为，该限制条款应归于无效。况且，原审法院判定的违约金显然畸高，有失公正。
被上诉人昌野公司、邓某某辩称，《专利权转让合同》取代《共同经营协议》的主张不能成立。《共同经营协议》是主合同，砂轮专利的转让是履行《共同经营协议》的具体条款。砂轮专利的转让费不可能是人民币2，000元，双方共同经营所获得利润的返利才是转让砂轮专利的对价。成义公司通过违约行为获利人民币88，340元，原审判决违约金人民币33，600元是较低的。
二审中，上诉人成义公司向本院提供了2003年9月25日邓某某签字及昌野公司盖章的《销售合同》一份。该份证据材料要证明成义公司与昌野公司之间是购销关系而非共同经营关系。上诉人盛某某向本院提供了登记日期为2002年10月10日的《技术合同登记证明》一份。该份证据材料要证明砂轮专利的转让费是人民币2，000元，且已付清，转让双方无其他对价约定。
经质证，被上诉人昌野公司与邓某某认为，成义公司与盛某某提供的证据材料均不属于本案二审新的证据，不愿意质证。
本院认为，上诉人成义公司与盛某某提供的证据材料在本案一审庭审结束前早已存在，成义公司与盛某某能够在本案一审庭审结束前收集并向一审法院提供而未收集提供，该两份材料均不属于本案二审新的证据材料，且该两份证据材料也不能证明所要证明的案件事实，故对该两份证据材料均不予采纳。
二审中，被上诉人昌野公司与邓某某均未向本院提供证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明，《专利权转让合同》关于争议解决方法的条款约定，因履行《专利权转让合同》发生争议，申请上海市仲裁委员会仲裁。
本院认为：《共同经营协议》应作为一个整体来看待，尽管《共同经营协议》约定砂轮专利由乙方(昌野公司和邓某某)“无偿转让”给甲方(成义公司和盛某某)使用，但砂轮专利的转让并非是无对价的。根据该协议的约定：由昌野公司负责砂轮进货，销售给成义公司，再由成义公司销售给旭电子公司；昌野公司销售给成义公司的砂轮价格计算方式为进货单价+60元/只＋税费；成义公司向旭电子公司供货一天，该协议就有效一天；如甲方违约，甲方应无条件归还乙方砂轮专利。后《专利权转让合同》关于砂轮专利的转让费为签订时一次性支付人民币2，000元的约定，能够取代的只能是《共同经营协议》约定的所谓“无偿转让”专利权的约定，而不能取代《共同经营协议》的其他约定。《共同经营协议》关于由昌野公司负责砂轮进货，销售给成义公司，再由成义公司销售给旭电子公司；昌野公司销售给成义公司的砂轮价格计算方式为进货单价+60元/只＋税费；成义公司向旭电子公司供货一天，该协议就有效一天；甲方违约，甲方应无条件归还乙方砂轮专利等约定，对昌野公司、邓某某与成义公司、盛某某仍然有约束力。原审法院依据《共同经营协议》判令返还砂轮专利并无不当。
认为《专利权转让合同》经国家知识产权局备案，其证据效力就大于《共同经营协议》，并无法律依据。转让砂轮专利是《共同经营协议》中的约定，昌野公司、邓某某与成义公司、盛某某分别是《共同经营协议》的双方当事人，且邓某某是昌野公司的法定代表人，盛某某是成义公司的法定代表人，故应当认定《专利权转让合同》的签订与履行是对《共同经营协议》中相关条款的履行，而非独立于《共同经营协议》之外。本案是依据《共同经营协议》对成义公司、盛某某的行为是否构成违约进行审查，砂轮专利的转让只是《共同经营协议》履行的组成部分，故本案不受《专利权转让合同》关于转让专利权的纠纷由上海市仲裁委员会管辖约定的制约。况且，即使如成义公司、盛某某所主张，涉及专利权转让纠纷应由上海市仲裁委员会仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。成义公司、盛某某在本案一审首次开庭前并未对一审法院受理本案提出异议，故应视为成义公司、盛某某放弃了《专利权转让合同》中的仲裁条款。
成义公司因从其他渠道进购砂轮的行为，使昌野公司丧失了获得《共同经营协议》约定利益的机会，显属违约行为。原审法院认为成义公司的相应行为构成违约，并无不当。
根据《共同经营协议》的约定，成义公司只能从昌野公司进购专利砂轮，这是双方当事人的自愿约定，认为该种约定妨碍技术进步并无法律根据。况且，本案砂轮专利是外观设计专利，并不涉及技术特性，故也不可能存在妨碍技术进步的情形。原审判决根据本案的具体案情已经酌情调整了违约金的数额，所确定的违约金数额并无不当。
综上所述，上诉人成义公司、盛某某的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8，354元，由上诉人上海成义机电设备有限公司与上诉人盛某某共同负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员于金龙
审判员张晓都
二00五年十二月十四日
书记员董尔慧
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