上诉人（原审被告）北京城建九建设工程有限公司，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人胡某某，董事长。
委托代理人蒋华光，北京市嘉地律师事务所律师。
委托代理人魏杰，北京市嘉地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东世纪达装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区某城平洲夏南大道。
法定代表人区某某，董事长。
委托代理人张志勤，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人北京城建九建设工程有限公司(以下简称城建九公司)因与被上诉人广东世纪达装饰工程有限公司(以下简称世纪达公司)承揽合同纠纷，不服北京市海淀区某民法院（2009）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官鲁连印担任审判长，法官张小龙、张丽新参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
世纪达公司在一审中起诉称：世纪达公司于2004年与城建九公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，分包赤峰市人民政府综合办公楼外墙石材干挂，外墙铝板，玻璃幕墙工程。合同约定总价款为x元，合同进度款按已完工程xk495%拨付，工程竣工后，一年内支付工程总造x%，工程竣工后两年内支付剩余工程款。保修期为2年，保修金为合同价款的2％。世纪达公司所分包工程于2004年12月20日全部竣工。
2006年1月30日，双方进行了汇总结算。分包工程结算总表确认外装及精装工程预算造价为x元。对扣除费用中的让利x元和利息x元两项世纪达公司表示异议，双方未达成一致，在协议中以暂定表述。双方对结算总价中的x元达成一致并签订《分包结算协议书》。至2009年2月25日仅付分包款总额为x.57元(包括扣取世纪达公司保修金额x元)。
世纪达公司认为,双方签订的《建设工程施工专业分包合同》对双方均有约束力。世纪达公司已按合同约定完成分包工程,城建九公司应按合同约定的期限足额支付工程款。城建九公司要求在结算款中扣除让利和利息缺乏合同和法律依据,结算工程款总价应为x元。世纪达公司多次向城建九公司催要,城建九公司拖欠至今未全部清偿,尚欠工程款x.43元，故诉至法院,请求法院依法判令城建九公司给付分包工程款x.43元;支付至全部工程款付之日的延期付款利息(计算至2009年2月25日为x.18元);并承担本案全部诉讼费用。
城建九公司在一审中答辩称：第一，关于世纪达公司要求偿付分包工程款x.43元，与事实不符，数额不对，城建九公司认为尚欠的工程款为x.43元，但世纪达公司未向城建九公司开具所有付款的发票。第二，未支付世纪达公司剩余工程款的理由是，城建九公司已经付款部分世纪达公司一直没有向城建九公司开具发票；第三，依据双方签订的《用款协议书》，世纪达公司应按约向城建九公司支付利息；第四，关于工程款的1％让利也应有世纪达公司承担，并相应从工程款中扣除；第五，关于逾期付款利息，城建九公司不予认可，因为责任不在城建九公司。
一审法院审理查明：世纪达公司于2004年3月31日、2004年6月30日、2004年8月12日分别与城建九公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，分包赤峰市人民政府综合办公楼外墙石材干挂，外墙铝板，玻璃幕墙工程。合同约定总价款为x元，合同进度款按已完工程x%拨付，工程竣工后，一年内支付工程总造x%，工程竣工后两年内支付剩余工程款。保修期为2年，保修金为合同价款的2％。在三份合同的通用条款部分，双方均约定分包人应向承包人按工程结算价格上缴10.56％的工程费用，其中税金3.41％由承包人代扣代缴。其后世纪达公司按合同约定进行了施工，世纪达公司所分包工程于2004年12月20日全部竣工。
2006年1月30日，双方进行了汇总结算。分包工程结算总表确认外装及精装工程预算造价为x元。对扣除费用中的让利x元和利息x元两项，在协议中以暂定表述，结算总价为x元（含保修金）。在工程施工过程中及结算后，截止2009年2月25日城建九公司先后19次支付工程款，实际支付分包款总额为x.57元(包括世纪达公司认可的部分保修金x元)，工程余款因世纪达公司未提供发票及工程发包方的原因，城建九公司一直未予支付。
另查，在工程施工过程中因世纪达公司无法提供足够资金完成工程施工，故城建九公司向赤峰市城市信用社贷款x元，后再向世纪达公司出借，用于合同约定工程的施工，双方于2004年7月9日签订有《用款协议书》，约定由世纪达公司向城建九公司支付相应的利息。
工程竣工后城建九公司与发包方办理了工程结算手续，城建九公司与发包方协商一致后同意扣除工程款的1％作为让利。截止到2008年2月1日城建九公司已按工程价款x元向赤峰市松山区某方税务局足额申报纳税x.54元，该地方税务局向城建九公司出具了《完税情况说明》及《税收通用缴款书》。
一审法院认定以上事实的证据有：世纪达公司提交的《分包结算协议书》、《建设工程施工专业分包合同》、建设工程竣工图（节选）、城建九公司于2004年5月24日出具的委托书、收款明细表二张；城建九公司提交的工程超付款费用计算表二张、收据（节选）、完税情况说明及相应的税票、加盖有世纪达公司公章的工程造价定案汇总表（涉及工程的部分款项）等，以及一审开庭笔录。
一审法院判决认定：世纪达公司与城建九公司所签订的三份《建设工程施工专业分包合同》，应认定双方之间存在承揽合同关系，系双方真实意思表示，并未违反国家法律、法规强制性规定，应属有效，对双方均有同等的约束力。双方均应按合同严格履行各自义务。
综合本案查明事实及有效证据，双方存在以下争议焦点：
1、关于工程款让利1％及利息问题。双方在2006年1月30日签订的《分包结算协议书》中明确了让利1％部分为暂定内容，对最终是否履行让利双方没有达成一致意见。城建九公司辩称协议书写明为暂定，因系没有与发包方办理结算手续，最终让利应以自己与发包人之间协商结果为准，但双方在签订的《分包合同》中并没有对此约定，世纪达公司也未在城建九公司与发包人签订的结算协议上签字、盖章，事后也未对此进行过追认，故城建九公司与发包人之间的结算协议中让利部分不能适用于世纪达公司。关于利息问题，因双方签订的《用款协议书》违反了国家法律、法规关于禁止企业之间进行金融性借贷的禁止性规定，故该协议书约定内容应属无效，结算书中的利息不应扣除。故该院对城建九公司上述答辩主张均不予采信。
2、关于世纪达公司是否应向城建九公司开具发票问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，以对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”，故开具发票应属合同的附随义务，世纪达公司在收取工程款后应向城建九公司开具等额发票。但双方在《分包合同》中明确约定了世纪达公司应向城建九公司按工程结算价格上缴10.56％的工程费用，其中包括了税金3.41％由城建九公司代扣代缴，而且在庭审双方均认可城建九公司已将上述约定款项予以扣除，故城建九公司应出具记载有代扣代缴世纪达公司税金内容的完税证明提交世纪达公司，否则在世纪达公司开具发票的过程中会带来重复计税的损失。现城建九公司提交的完税证明及纳税凭证均没有反映出上述内容，系履约不当，故其要求世纪达公司开具发票的答辩主张，该院不予支持。城建九公司可在提供有效完税证明后另行向世纪达公司主张。
3、关于延期付款利息问题。依据双方签订的《分包合同》的约定“合同进度款按已完工程x%拨付，工程竣工后，一年内支付工程总造x%，工程竣工后两年内支付剩余工程款。”，及工程竣工时间2004年12月20日，城建九公司截止到2005年12月20日应付工程总造x%，余x%应在2006年12月20日前付清。依据上述该院认定，城建九公司以世纪达公司未向其开具发票及对扣除让利和利息存在争议，以及发包人原因致使工程款不能按时支付，拒付剩余工程款的抗辩理由不成立，应承担迟延付款的违约责任，现世纪达公司以每日万分二点一为准，及双方认可的付款时间和金额，分期计算延期付款利息，共计x.18元的诉讼主张，该院予以支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：城建九公司于判决生效后十日内给付世纪达公司欠款一百二十八万二千零一十五元四角三分并支付延期付款利息三十六万九千六百八十七元一角八分（计算至二ＯＯ九年二月二十五日）。如果城建九公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
城建九公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：原审法院认定事实错误，并作出了错误裁判。1、关于工程款让利问题。原审法院认为“对最终是否履行让利双方没有达成一致意见”，而根本否认了双方关于工程款让利的约定，显然是曲解了《分包结算协议书》中关于工程款让利的真实意思，违反了民事意思自治原则。2、关于利息问题。双方之间签定的《用款协议书》，实际是城建九公司为解决世纪达公司资金困难问题而达成的一项垫资协议，系双方真实意思表示，并不违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。3、关于世纪达公司未履行开发票义务的问题。根据相关法律规定、建筑行业惯例以及本案实际情况，世纪达公司向城建九公司开具发票的行为应属于同时履行义务。城建九公司已经分期向世纪达公司支付工程款共计x．57元，且城建九公司提供了完税证明及纳税凭证，但世纪达公司在收款后经多次催告始终未向城建九公司履行提交正式发票的义务，城建九公司依法当然享有同时履行抗辩权和不安抗辩权。4、关于城建九公司代扣代缴税金问题。由于原审判决中已经认定双方均认可城建九公司已将双方所约定的代扣代缴款项予以扣除，而且城建九公司提供了完税证明及纳税凭证，因此，对于城建九公司的理由，人民法院应予以支持，且该问题应与本案一并审理查明，而不应要求城建九公司另行主张。请求：1、撤销原审判决；2、依法改判城建九公司与世纪达公司之间欠款数额为x．43元。
世纪达公司服从一审法院判决。其针对城建九公司的上诉理由答辩称：第一、让利问题，既然双方就让利没有达成一致协议，主张扣除就没有依据。第二、利息问题，世纪达公司认为一审法院认识事实清楚，正确。企业之间借贷无效，对此最高人民法院已经明确。第三、开发票是后履行义务，不是同时履行义务，即使是同时履行义务也是一方提出履行另一方同时履行，总包方代扣税款，应当向世纪达公司提供已经代缴的完税证明，但是城建九公司没有提供，没有提供的情况下，世纪达公司无法开具发票。
二审审理期间，城建九公司为支持其上诉请求及理由，向本院提交了三份证据：证据1、完税证明一份，证明城建九公司已经就税款代扣代缴完了；证据2、总包合同，证明城建九公司与业主已就让利1％做出明确约定；证据3、分包合同，证明城建九公司与世纪达公司在工程分包合同中，明确约定总包合同及文件对双方有约束力。世纪达公司以该三份证据不属于二审新证据为由不同意发表质证意见。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，上述三份证据并不属二审程序中的新证据范畴，因此，不应作为二审新证据予以采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有双方当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：世纪达公司与城建九公司所签订的三份《建设工程施工专业分包合同》，应认定双方之间存在承揽合同关系，系双方真实意思表示，并未违反国家法律、法规强制性规定，应属有效，对双方均有同等的约束力。双方均应按合同严格履行各自义务。
关于工程款让利问题。本院认为，双方在2006年1月30日签订的《分包结算协议书》中明确了让利1％部分为暂定内容，对此城建九公司称因系其未与发包方办理结算手续，最终让利应以自己与发包人之间协商结果为准，但在世纪达公司与城建九公司签订的《分包合同》中并没有约定，世纪达公司也未在城建九公司与发包人签订的结算协议上签字、盖章，事后也未对此进行过追认，故城建九公司与发包人之间的结算协议中让利部分不能适用于世纪达公司。
关于利息问题。本院认为，世纪达公司与城建九公司签订的《用款协议书》是以城建九公司名誉向金融机构借款，然后世纪达公司向城建九公司支付利息，其性质属于企业之间金融性借贷，违反我国关于禁止企业之间进行金融性借贷的规定，故该协议书约定内容应属无效，结算书中的利息不应扣除。故城建九公司的该项上诉理由本院不予采信。
关于世纪达公司未履行开发票义务及城建九公司代扣代缴税金问题。本院认为，企业在经营业务收取款项时，收款方应向付款方开具发票应属合同的附随义务。世纪达公司在收取工程款后应向城建九公司开具等额发票。但双方在《分包合同》中明确约定了世纪达公司应向城建九公司按工程结算价格上缴10.56％的工程费用，其中包括了税金3.41％由城建九公司代扣代缴，而且在庭审双方均认可城建九公司已将上述约定款项予以扣除，故城建九公司应出具记载有代扣代缴世纪达公司税金内容的完税证明提交世纪达公司，否则在世纪达公司开具发票的过程中会带来重复计税的损失。现城建九公司提交的完税证明及纳税凭证均没有反映出上述内容，系履约不当，故其要求世纪达公司开具发票的主张可在其提供完税证明后另行向世纪达公司主张。
综上，城建九公司的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千八百三十三元（广东世纪达装饰工程有限公司已预交），由北京城建九建设工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万一千六百八十八元，由北京城建九建设工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长鲁连印
代理审判员张丽新
代理审判员张小龙
二○○九年十二月十八日
书记员张国栋
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