上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)庚新(上海)计算机科技有限公司，住所地：上海市闵行区X路X号。
法定代表人吕某某，该公司总经理。
委托代理人贾琪，上海市世通律师事务所律师。
委托代理人王艳芬，上海市世通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海良虹印务有限公司，住所地：上海市X巷镇X路X号X室。
法定代表人刘某某，该公司总经理。
委托代理人李剑锋，信利律师事务所上海分所律师。
上诉人庚新(上海)计算机科技有限公司因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庚新(上海)计算机科技有限公司的法定代表人吕某某及其委托代理人贾琪、王艳芬，被上诉人上海良虹印务有限公司的委托代理人李剑锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年4月2日，崭新科技股份有限公司(下称崭新公司)与原告签订《计算机软件著作权转让协议》，该协议约定，崭新公司将崭新印通系列产品包括报业印通计算机软件的著作权转让给原告，原告取得了上述软件著作权的使用权、许可使用权和获取报酬的权利，该软件的署名权按法律规定的处理。2003年11月26日，原告获得登记号为（略）的《计算机软件作品著作权登记证书》，该证书记载原告系崭新印通系列软件V4.30[简称：崭新印通]的著作权人，取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。审理中，被告向原审法院提供的崭新印通系列软件4。0版本(下称崭新印通4。0)正版软件操作手册中载明：“（略）、崭新印通版权属于崭新公司所有”。被告并提供了与该正版软件配套的两个加密锁，号码分别为（略）、（略）。2005年4月25日，崭新公司向原审法院出具情况说明称：崭新公司原为崭新印通系列产品(包括报业印通)软件的著作权人，基于其与原告于2003年4月2日签订的转让协议，崭新印通系列(包括该系列所有版本)的软件著作权已归原告所有，崭新公司不再享有该软件的著作权。因原告受让崭新印通系列软件后，一直使用崭新公司印制的崭新印通操作手册，故该手册中“（略）、崭新印通版权属于崭新公司所有”的版权声明未能及时予以修改。
根据原告提供的《崭新印通原代码版本说明》，崭新印通1。0推出的时间是1997年11月22日，到2004年8月16日止已更新至崭新印通5。0B。崭新印通4。0推出的时间是2002年4月17日。原告并向原审法院确认崭新印通系列软件主要包含崭新印通客户端拼大版软件(（略），下称（略）软件)和崭新印通服务器软件(（略），下称（略）软件)，其中（略）软件不受加密锁限制，（略）软件在使用时则受到加密锁的限制。
2004年12月2日，上海市版权局制作的《现场检查笔录》载明：在被告电脑中发现（略）和（略）软件各一套。该笔录上有被告法定代表人刘某某的签名。
2005年1月25日，上海市卢湾区公证处出具的(2004)沪卢证字第X号公证书载明：2004年12月2日，公证人员某汉铭、陆志刚与上海市版权局工作人员赵靖、丁民淙至上海市X路X号被告公司，由上海市版权局聘请的技术人员选择与照排机相连的电脑并将其打开，在搜索栏内键入“（略）”字样，出现（略）图标，点击该图标，打开（略）软件，点击该页面上的“（略）”，得到（略）。0页面，拔掉该台电脑主机背面的白色方形加密锁，电脑屏幕上出现“（略）”对话框。该公证书附录了现场拍摄的照片，原告确认照片中所显示的是崭新印通4。0中的（略）软件用户界面。
原告认为自己系崭新印通系列软件的著作权人。被告未经许可在其照排机中非法安装崭新印通4。0用于商业性服务的行为侵犯了原告依法享有的著作权，遂提起诉讼，请求判令被告：1、立即停止对原告计算机软件著作权的侵权行为，并删除所有侵权软件；2、赔偿原告包括已支付的本案公证费在内的经济损失人民币17万元。
为查明双方争议的事实，原审法院分别到上海市版权局、上海市卢湾区公证处进行了调查，并聘请技术专家在被告处对涉案软件的运行情况进行了现场勘验。
2005年5月11日，上海市版权局的工作人员赵靖陈述：该局执法人员根据原告举报，于2004年12月2日，会同上海市卢湾区公证处公证员至被告处调查，现场发现在电脑中安装的涉案软件，遂要求被告在12月8日向该局提供正版证明，并由被告法定代表人某《现场检查笔录》上签字。12月8日，钟科持被告副总经理名片至该局，称12月2日的调查场所系其向被告承包，但未提供相关证明，亦未提供现场发现的软件系正版软件的证明。
2005年6月14日，原审法院聘请技术专家在被告处对涉案软件的运行情况进行了现场勘验。勘验后，专家陈述：1、在现场电脑中发现崭新印通4。0的专用文件夹中有名称为“（略）”的快捷方式及名称为“（略）”的运行程序，“（略）”运行程序指向（略）软件，而“（略）”快捷方式指向另一非涉案软件。专家认为，出现该种情况可能系人为改变名称、目标、图标或病毒等引起。在点击该“（略）”快捷方式后出现了名称为“（略）”，内容为“（略）”的对话框；2、公证书附录照片中显示的是（略）软件的运行界面，而“（略）”运行程序指向的是（略）软件，故点击“（略）”运行程序出现的不应是（略）软件的运行界面。另（略）软件不受加密锁限制，故公证书中所称的白色方形加密锁与（略）软件无关。因此，专家认为在公证时有另一软件曾被打开，该软件与白色方形加密锁及名称为“（略）”的对话框有关，专家同时认为公证书中记载的软件打开情况可能有所遗漏；3、在无加密锁的情况下运行“（略）”运行程序，出现名称为“（略）”，内容为“保护锁无效或不正常设置安装……”的对话框。在有加密锁条件下运行“（略）”运行程序，打开（略）软件后拔去加密锁，未出现任何对话框，挑选其中工作运行出现名称为“（略）”，内容为“无效的保护锁(（略）)，请与你的代理商联络”对话框。专家认为，上述两种情况均是正版软件在没有加密锁情况下提供的出错信息。一般而言，盗版软件若是使用加密锁，在上述情况下会出现与正版软件相同的出错信息。因为，首先出错信息是软件本身提供的，其次盗版软件一般存在修改硬件和修改软件两种情况。修改硬件即破解加密锁中的密码信息，因此，盗版者没有必要去修改软件中设置的出错信息。若是修改软件，则屏蔽了加密锁的使用，同时屏蔽正版软件中设置的出错信息，也不会对该出错信息进行修改。现公证书中记载的出错信息与正版软件的出错信息不一致，故专家认为公证书记载的名称为“（略）”的对话框所对应的应是另一软件；4、照排机是与（略）软件配对使用的硬件设备。
2005年6月23日，上海市卢湾区公证处的公证员陆志刚陈述：1、公证书的记载与现场情况略有差异，在点击“（略）”后出现了一个不知名的软件，并未出现（略）。0页面，后点击了另一图标才出现了（略）。0页面。在打开（略）。0页面后是否关闭上述不知名的软件，其不清楚；2、公证时所启动的崭新印通4。0即公证书上记载的（略）。0页面。原审法院并调取了涉案公证卷宗中的工作记录，该记录未记载公证时打开（略）.0页面时的具体步骤。
原审法院认为：公证书中记载的在被告处发现的崭新印通4.0系被告使用。首先，被告向原审法院提供的证据互相印证，可以证明涉案公证书所述的照排机等设备并非被告所有，但并不能排除被告租赁他人设备或他人承包被告制版业务的可能；其次，被告法定代表人刘某某在上海市版权局《现场检查笔录》的签字，应当视为被告对其使用崭新印通4.0，或他人以被告名义使用崭新印通4.0的确认；再次，上海优胜印务有限公司(以下简称优胜公司)法定代表人钟某持被告副总经理的名片至上海市版权局所作的“12月2日的调查场所系其向被告承包”的陈述；钟科证言中关于“优胜公司没有制版的经营范围，而被告有该项经营范围，故在政府行政部门检查时，均以被告名义接待”的陈述；优胜公司工作人员朱平在2004年12月8日，客户名为“良虹印务”，内容为“安装崭新印通”软件服务记录单上的签字。均可印证被告与优胜公司之间是优胜公司提供照排机，并以被告名义对外经营制版业务。故综合本案证据，可以确认是优胜公司以被告的名义使用了公证书记载的崭新印通4。0。上述情况应视为被告使用了该软件，若该软件系盗版软件，应由被告对外承担使用该盗版软件而产生的法律责任。
涉案公证书记载的事实，尚无法证明被告使用了崭新印通4。0盗版软件。1、根据涉案公证书的记载及所附照片，公证时仅启动了（略）软件。原告关于公证时（略）软件亦被启动的陈述，与公证书所载事实不符，亦被公证员的陈述否定；2、（略）软件无需使用加密锁，（略）软件未被启动，故公证书中记载的白色方形加密锁与“（略）”对话框应与崭新印通4。0无关；3、专家对于公证时有另一软件曾被打开的推论，与公证员陆志刚关于点击“（略）”后出现了一不知名软件的陈述相吻合。若公证时所发现的确系崭新印通4。0盗版软件，且当时（略）软件确被打开。那么根据一般的盗版情况，取出加密锁后的出错信息，应与正版软件相同。现“（略）”对话框与正版软件出错信息不同，原告亦未提供证据证明该种盗版软件的存在。且专家在现场勘验时发现了指向另一软件，名称为“（略）”的快捷方式，并在点击该快捷方式后出现“（略）”对话框。故公证书中记载的内容不足以证明公证时被告使用的是崭新印通4.0盗版软件。
被告使用的崭新印通4.0具有合法来源。首先，公证书记载的事实不足以证明被告使用的是崭新印通4.0盗版软件；其次，虽然原告提供了上海路通优电子科技有限公司(以下简称路通优公司)出具的其于2004年12月8日向上海联动数码机械有限公司(以下简称联动公司)销售崭新印通4.0的证明，但用以佐证该份证据的服务记录单，仅可证明路通优公司于12月8日在被告处安装了崭新印通4.0，并不能证明路通优公司与联动公司就优胜公司购买的崭新印通4.0交易时间发生在2004年12月8日，亦无法排除优胜公司在之前自行安装崭新印通4.0的可能。而优胜公司与联动公司之间的崭新印通软件购买合同，明确载明该崭新印通软件系现货交易，且联动公司2004年11月17日开具的发票、联动公司的证明及被告提供的崭新印通4.0正版软件与上述购买合同互相印证，可以证明优胜公司已于2004年11月17日，取得了崭新印通4.0正版软件的所有权；再次，被告使用的崭新印通4.0，是优胜公司以被告的名义使用。因此，可以认为，被告使用的软件是优胜公司购买的正版软件。故被告使用的崭新印通4.0具有合法来源。
综上，原告已于2003年4月2日取得了崭新印通系列软件(包括该系列所有版本)的著作权，其合法权益受我国著作权法及计算机软件保护条例的保护。
优胜公司以被告的名义使用崭新印通4.0，应视为被告使用该软件，被告应对该使用行为承担相应的法律责任。现涉案公证书并不能证明被告使用的系崭新印通4.0盗版软件，且优胜公司已于2004年11月17日，取得了崭新印通4.0正版软件的所有权。根据《计算机软件保护条例》第十六条第(一)项的规定，优胜公司自2004年11月17日起，有权根据使用的需要把该正版软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内。优胜公司据此以被告名义使用该正版软件并无不当。故被告使用的系优胜公司购买的崭新印通4.0正版软件，具有合法来源。对于原告认为被告未经许可，商业使用涉案崭新印通4。0，侵犯了原告依法享有的著作权的诉讼主张难以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第五十八条、《计算机软件保护条例》第十六条第(一)项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条之规定，判决：对原告的诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币4，910元，财产保全费人民币1，370元，技术咨询费人民币2，000元，以上共计人民币8，280元，由原告负担。
判决后，庚新(上海)计算机科技有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉理由主要是：(一)原审判决关于涉案公证书记载的事实，尚无法证明被上诉人使用了崭新印通4。0盗版软件的认定，显属认定事实不清：1、原审判决关于根据涉案公证书的记载及所附照片，公证时仅启动了（略）软件，原告关于公证时（略）软件亦被启动的陈述，与公证书所载事实不符，亦被公证员的陈述否定的认定，是歪曲事实、自相矛盾、逻辑错误的草率认定，公证书所确定的被上诉人办公场所电脑中安装的（略）软件包含（略）和（略）两个不可分割的数码组件；2、原审判决关于“公证书中记载的白色方形加密锁与“（略）”对话框应与崭新印通4.0无关”的认定是对公证书所确认事实的歪曲；3、经“现场勘验”所形成的专家推论及“公证员”陆志刚的陈述不能作为本案的证据使用；(二)原审判决关于被上诉人使用的崭新印通4。0具有合法来源的认定，属认定事实不清：1、被上诉人未提供其使用崭新印通软件的正版证明；2、系争软件版本与被上诉人提供的优胜公司的正版软件根本就不是同一软件；3、崭新印通正版软件从未使用过白色加密锁；4、2004年11月17日，联动公司出具的发票是作废发票，不能作为认定被上诉人合法取得正版软件所有权的证据。为此，请求撤销原判；判令被上诉人立即停止对上诉人计算机软件著作权的侵权行为，并删除所有侵权软件，赔偿上诉人包括已支付的本案公证费在内的经济损失人民币17万元；被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人上海良虹印务有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交的证据是：1、(2004)沪静证经字第X号公证书一份(复印件)；2、和解协议一份(复印件)；3、(2004)沪一中民五(知)初字第X号民事裁定书一份(复印件)；4、(2004)沪卢证字第X号公证书一份(复印件)；5、上海市版权局现场检查笔录一份(复印件)；6、调查笔录一份(复印件)；7、证明一份(复印件)；8、沪Ⅳ(82)03－（略）作废发票一张(复印件)。
上述证据1－6要证明“崭新印通”盗版软件的特点；证据7要证明被上诉人使用的“崭新印通”正版软件是2004年12月8日购买的；证据8要证明优胜公司不存在2004年11月17日取得“崭新印通”正版软件所有权的事实。
被上诉人认为：上诉人的上述证据均不是新证据，不愿意对其进行质证。
本院认为，证据1是上海市静安区公证处经上诉人的申请而于2004年6月20日作出的公证；证据2是上诉人与案外人上海荣一电脑印务有限公司于2004年12月31日签订的和解协议；证据3是上海市第一中级人民法院于2005年1月12日作出的民事裁定书；证据4是上海市卢湾区公证处经上诉人的申请而于2005年1月25日作出的公证；证据5是上海市版权局于2004年12月2日，对大华琳彩印有限公司作的现场检查笔录。上述证据1－5从时间上看，均为一审起诉之前发生。证据6和证据7记载的时间虽然是2005年8月和11月，但上诉人在一审中也可以在举证期限内向一审法院提供，且证据6和7的内容也不能反映被上诉人当时使用的就是盗版软件。因此，上述证据1－7均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所界定的新的证据的条件，不是新的证据，本院不予采纳。证据8只能反映该号码的发票作废了，并不能证明优胜公司不存在2004年11月17日取得“崭新印通”正版软件所有权的事实。故对该证据本院也不予采信。
经审理查明：原审判决查明的事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院认为上诉人提供的有关证据并不能证明被上诉人使用了盗版软件，因而不支持上诉人的诉请，并无不当。
上诉人诉称：原审判决关于涉案公证书记载的事实，尚无法证明被上诉人使用了崭新印通4。0盗版软件的认定，显属认定事实不清：1、原审判决关于根据涉案公证书的记载及所附照片，公证时仅启动了（略）软件，原告关于公证时（略）软件亦被启动的陈述，与公证书所载事实不符，亦被公证员的陈述否定的认定，是歪曲事实、自相矛盾、逻辑错误的草率认定，公证书所确定的被上诉人办公场所电脑中安装的（略）软件包含（略）和（略）两个不可分割的数码组件；2、原审判决关于“公证书中记载的白色方形加密锁与‘（略）’对话框应与崭新印通4。0无关”的认定是对公证书所确认事实的歪曲；3、经“现场勘验”所形成的专家推论及“公证员”陆志刚的陈述不能作为本案的证据使用。
本院认为：（略）软件包含（略）和（略）两个不可分割的数码组件与公证时启动哪个软件是两个不同的事实。前者是指一个软件包含的组件，后者则是指实际操作时的情况。两者不能等同。经查，公证书文字内容反映：当时公证人员某有关人员只是点击、打开（略）软件，点击“（略）”，以及拔掉加密锁等情况，并未反映是否打开（略）和（略）软件的情况。对公证书附录的照片，上诉人也确认照片中所显示的是（略）软件用户界面。因此，一审判决根据公证书的内容以及有关证据认定公证时仅启动了（略）软件，并无不当。
关于原审判决中的“公证书中记载的白色方形加密锁与‘（略）’对话框应与崭新印通4。0无关”一节，经查，上诉人已确认（略）软件不受加密锁限制。该软件在其公司网站上可以自由下载，并安装使用。上诉人也确认公证书附录的照片中所显示的是（略）软件用户界面。且公证书的内容以及有关证据也不能反映该加密锁所在主机与出现“（略）”对话框电脑显示屏之间确切的线路连接状况等事实，故原审判决显然不能作出该加密锁和对话框与崭新印通4。0有关的认定。
关于“现场勘验”的专家推论及“公证员”陆志刚的陈述一节，一审法院所进行的“现场勘验”及对陆志刚的询问，其实质是对公证书的有关内容进行审核认定的一种方式。对有关证据进行审核认定，是审理案件中必须进行的一个程序。审判人员只有依照法定的程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，才能得出正确的结论。因此，一审法院对公证书中的有关内容进行审核认定符合法律的有关规定，经审核验证后形成的有关材料属于证据材料的范围，可以依法作为认定事实的证据使用。
关于“现场勘验”，经查，2005年6月14日，在被上诉人的现场，审判人员说：“今天勘验到此，双方对专家的整个勘验过程及专家意见有何异议”上诉人和被上诉人双方均表示“没有异议。”关于陆志刚的陈述，经查，涉案公证书的内容反映，陆志刚是作为公证人员某该公证书的公证员对该次公证的全过程进行了现场监督的。一审法院针对公证书中的有关内容向陆志刚了解有关情况，并无不当。且公证书中对于打开的“（略）软件”，是（略）端软件还是（略）端软件等情况，并没有表述明确。涉案公证书的内容只能反映操作人员进行点击的有关步骤，并不能得出当时被上诉人使用了盗版软件的结论。
上诉人诉称：原审判决关于被上诉人使用的崭新印通4。0具有合法来源的认定，属认定事实不清：1、被上诉人未提供其使用崭新印通软件的正版证明；2、系争软件版本与被上诉人提供的优胜公司的正版软件根本就不是同一软件；3、崭新印通正版软件从未使用过白色加密锁；4、2004年11月17日，联动公司出具的发票是作废发票，不能作为认定被上诉人合法取得正版软件所有权的证据。
本院认为：优胜公司与联动公司之间的崭新印通软件购买合同、联动公司开具的发票、证明及被上诉人提供的正版软件等证据，可以证明被上诉人已于2004年11月17日，合法取得了崭新印通4。0正版软件的有关权利。至于发票作废一节，只能反映该号码的发票后来被案外人联动公司作废了，尚不能证明优胜公司不存在2004年11月17日购买“崭新印通”正版软件的事实。上诉人也无其他充分证据能推翻上述事实并能证明被上诉人使用了盗版软件。因此，原审判决根据现有证据作出关于被上诉人使用的软件具有合法来源的认定，并无不当。
综上，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4，910元，由上诉人庚新(上海)计算机科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员张晓都
审判员于金龙
二00五年十二月十四日
书记员刘某华
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