上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民五(知)初字第X号
原告上海避风塘茶楼有限公司。
法定代表人卞某某，总经理。
委托代理人姚佩芳，上海中汇律师事务所律师。
委托代理人韩某余，上海中汇律师事务所律师。
被告上海多来咪茶楼有限公司。
法定代表人包某某，董事长。
委托代理人韩某某，该公司工作人员。
委托代理人朱国祥，上海九州丰泽律师事务所律师。
原告上海避风塘茶楼有限公司与被告上海多来咪茶楼有限公司商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人姚佩芳，被告委托代理人韩某某、朱国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于1998年6月注册成立，在上海市X路X号开设了第一家“避风塘茶楼”。由于原告独特的经营方式和经营风格，故开设后立即受到消费者的欢迎和追捧。原告为了扩大影响和知名度，于1999年向国家工商总局商标局申请注册商标，2001年7月和9月经工商总局商标局核准，原告成为避风塘图形商标(第（略）号)和避风塘文字商标(第（略）号)注册人，并依法获得商标专用权。被告在未获得原告商标许可使用的情况下，擅自开设“避风塘”茶楼，同时在茶楼正门上大幅使用原告专用的“避风塘”图形及文字商标，并且在杯子、外卖卡片等上面都使用了原告的商标。被告未征得原告许可或同意的情况下，擅自使用原告的避风塘注册商标，足以造成消费者对服务来源混淆误认，明显侵犯了原告的注册商标专用权。原告认为，根据《反不正当竞争法》和《中华人民共和国商标法》及其《实施细则》的规定，原告作为经核准注册的商标专用人，享有受法律保护的商标专用权。任何人未经原告许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权行为。据此，原告请求法院判令：1、被告立即停止对原告商标专用权的侵害；2、被告赔偿原告经济损失人民币30万元；3、被告在《新民晚报》上刊登声明，消除影响。
被告辩称：1、关于原告避风塘文字商标，原告核准注册的服务项目与被告使用的服务不属于同一种服务项目。原告商标核准使用在第35类服务项目上，并非第42类茶楼等服务项目。第42类核准注册的范围是为消费者提供食物和饮料的服务，与第35类服务项目不相近似，因此不构成侵权。2、关于原告第（略）号注册商标，被告使用的服务标识，与原告核准注册的商标图案不相同，也不近似。3、由于被告不侵犯原告的权利，故被告不同意原告的所有诉讼请求。
本院经审理查明：2001年7月7日，原告经核准在第42类服务项目茶楼、餐馆上注册了第（略）号商标，商标图案为(指定颜色)，注册有效期限至2011年7月6日。
2001年9月28日，原告经核准在第35类服务项目饭店商业管理，饭店管理，商业管理咨询(顾问)等上注册了第（略）号商标，商标图案为，注册有效期限至2011年9月27日。
2005年8月29日，原告委托的代理人在上海市X路X号，对该门牌店门面装潢、招牌进行了拍照，取得照片4张，并当场取得广告卡片1张。照片显示，该店前过道招牌上有“避风塘茶楼”、“（略）”等字样以及在圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案等；另一招牌有“123避风塘茶楼”以及在圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案等，该招牌与前述过道上的招牌对营业时间和价格等的记载基本一致。广告卡片的正、反面均有“123避风塘茶楼”、“（略）”等字样以及在圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案。根据原告的保全证据申请，上海市静安区公证处对原告的上述拍摄过程进行了公证。2005年9月2日，上海市静安区公证处出具了(2005)沪静证经字第X号公证书。
被告现进行经营的场所原系上海避风塘茶楼有限公司余姚分公司的经营场所。上海避风塘茶楼有限公司余姚分公司于2002年7月30日经工商行政管理部门核准注销。被告企业法人营业执照记载，营业期限自2003年3月10日至2013年3月9日。庭审时，被告证人黄某文、孙杨成等出庭作证，说明前述公证书所述店前过道招牌系原上海避风塘茶楼有限公司余姚分公司未拆除的招牌。
原告以案外人曾使用原告商标为由另案起诉，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出了(2003)哈民五初字第X号民事判决书，判决案外人赔偿人民币30万元。
原告为本案实际支付费用包某律师费人民币5，000元、公证费人民币2000元以及工商查档费用人民币40元。
本院认为：注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者服务上，或在类似商品或者服务上，使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品或者服务有特定的联系。认定商标相同或者近似应当按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
原告为注册证号第（略）号和第（略）号注册商标的商标注册人，其商标专用权受法律保护。被告称原告公证书中显示的店前过道招牌系原上海避风塘茶楼有限公司余姚分公司所遗留，但是，因该招牌上的广告内容与被告认可的招牌上的广告内容基本一致，被告提供的两证人证某不足以证明被告上述观点，本院难以采信。经将原告注册证号为第（略）号商标与被告使用在招牌及广告卡片上的相应图案比较，两图案均由圆圈及两根斜形枝条组成，尽管颜色不完全相同，但均以绿色为基础，图形的构图也基本相同，容易使消费者产生误认或混淆，因此被告使用圆圈中间有两根斜形枝条组成的图案构成了对原告商标权的侵害。依照法律规定，侵犯他人商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失和消除影响的民事责任。
原告注册证号为第（略）号商标，其核定服务项目为第35类中的“饭店管理”、“饭店商业管理”等，与被告经营的项目“茶楼”在商品和服务类别上既不相同也不类似，因此原告指控被告侵犯其注册证号为第（略）号商标不成立，本院不予支持。
关于赔偿数额，鉴于被告因侵权所得利益及原告因侵权所受损失均难以确定，本院将根据侵权行为的性质、情节、被告经营的时间、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项和第五十六条之规定，判决如下：
一、被告上海多来咪茶楼有限公司停止对原告上海避风塘茶楼有限公司注册证号为第（略）号注册商标的侵害。
二、被告上海多来咪茶楼有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海避风塘茶楼有限公司经济损失人民币12万元。
三、被告上海多来咪茶楼有限公司于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明，消除影响(内容须经本院审核)。
四、对原告上海避风塘茶楼有限公司的其余诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币7，010元，由原告上海避风塘茶楼有限公司负担人民币2103元，被告上海多来咪茶楼有限公司负担人民币4907元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长李国泉
审判员吴登楼
代理审判员周庆余
二00五年十一月二十五日
书记员李晶晶
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