上诉人（原审原告）陈某某
上诉人（原审被告）徐州亿华建设开发有限公司
被上诉人（原审被告）沛县粮食局
原审被告沛县双龙建筑安装防腐工程公司
原审被告徐州盛泉房地产开发公司
上诉人陈某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2008)沛民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人陈某某的委托代理人张联会、被上诉人徐州亿华建设开发有限公司（以下简称亿华公司）的委托代理人尹彬、被上诉人（原审被告）沛县沛县粮食局的委托代理人高新春、原审被告沛县双龙建筑安装防腐工程公司（以下简称双龙公司）的委托代理人刘焕坤到庭参加诉讼。原审被告徐州盛泉房地产开发公司（以下简称盛泉公司）经本院传唤未到庭应诉，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2002年7月8日，沛县粮食局与美国C@T国际（集团）公司签订沛县国家粮食储备库附属工程联合开发项目协议书一份，甲方为沛县粮食局，乙方为美国C@T国际（集团）公司。该合同约定由甲乙双方合作开发甲方粮食储备库附属工程项目。甲方提供合作开发项目的土地和有关开发所需的必备手续、文件、土地等合法资料及正式开工前的手续和费用。乙方负责合作开发项目的土建安装工程施工，并办理竣工验收手续，承担相应费用。并约定以甲方的名义开发。甲方分得双方合作项目房屋产权两幢安置楼面积约5400平方米（以甲方提供的安置楼图纸面积为准）；以现金的形式付给甲方项目开发所得壹佰捌拾万元人民币，分期交付甲方，首期付款在该项目完成至一层主体时x%，主体工程完工后x%，工程全部竣工验收付清余款。双方合作开发项目房地产权，甲方按约定分得后，剩余房地产权全部归乙方所有。双方还约定违约责任等内容。后该协议与美国C@T国际（集团）公司没有实际履行，沛县粮食局于2002年9月26日又委托盛泉公司进行开发，除开发是以盛泉公司的名义外，其他内容同上述协议的内容。后盛泉公司对涉案工程进行招标，双龙公司中标，中标价为173.4368万元。盛泉公司与双龙公司于2002年11月份签订建设工程施工合同一份，工程内容为一期工程1、X号门面房。承包范围系施工图纸所含土建、水电安装。双龙公司于2002年11月26日又与陈某某签订施工合同一份，将其承包的粮食储备库附属工程1、X号门面房又转包给陈某某进行施工。后沛县粮食局于2003年10月28日撤销对盛泉公司的委托，同意全权委托美国C@T国际（集团）公司在徐州投资成立的亿华公司进行开发经营。在2003年8月30日，亿华公司向双龙公司发出通知一份，内容为“因事变更沛县国家粮库附属工程项目开发商名称：原徐州市盛泉房地产开发公司与贵方签订的沛县粮库附属工程门面楼施工合同，由我方中外合资“徐州亿华建设开发有限公司”继续履行其签定的各项条款并全权承担发包方应负责任。”
2004年11月16日，双龙公司向亿华公司出具结算送达告知书一份，内容为“我公司承建的鑫粮园门面楼工程已完工，经我单位核算，结算价为贰佰零玖万叁仟零捌拾贰元捌角，其中：中标价土建为172.x万元、水电安装费为20.x万元、经建设单位、监理单位签证变更增加16.x万元。现将工程结算书，送达贵公司，请贵公司安排予以审计，自贵公司签收之日起十五日内给予完成审计，逾期，视为贵公司认可该结算价（209.x万元）”。亿华公司接收后写明“我方同意按承包合同第33条竣工结算条款执行。2004年11月X号”。在2005年8月30日、9月5日，双龙公司又向亿华公司邮寄竣工申请以及竣工验收报告。2005年9月11日，双龙公司在徐州日报发出公告，内容为“我公司于2004年11月16日的《结算送达告知书》中已明确告知贵公司工程已完工，贵公司签收该书，告知贵公司进行工程验收。后又向贵公司的工商注册地发出工商通知，要求进行竣工验收但被退回，且贵公司已把部分门面房使用，视为已接收该工程。为此：再一次公告贵公司在接到本公告之日起十日内进行工程竣工验收，否则，责任由贵公司承担。”2006年12月21日，双龙公司又分别向沛县粮食局与亿华公司邮寄催要工程款的函各一份。
2007年10月16日，双龙公司向陈某某出具工程结算书一份，内容为“鑫粮园门面楼已交付使用。经双方结算工程总价款为209.3万元。发包方已给付58万元，公司已转到陈某某帐户。余款151.3万元未支付，待发包方给付后再转给陈某某”。后陈某某因所要剩余工程款未果，于2008年6月2日起诉至原审法院，要求双龙公司、沛县粮食局、亿华公司以及盛泉公司给付其剩余未付的工程款x.8元，利息从2005年9月9日起按照银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止。庭审期间，陈某某变更诉讼请求，要求四被告给付下剩的工程款151.3万元及利息（从2005年9月9日按银行同期贷款利率计算至付清之日止）。
另查明，陈某某无建筑资质。
原审法院认为，第一、关于本案责任主体确认的问题。因双龙公司将其中标工程整体转包给没有建筑资质的原告施工，违反了《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故原告与双龙公司所签订的施工合同系无效合同。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。被告双龙公司向原告出具的结算书中称该工程已交付使用，对原告施工的工程的质量问题也没有提出异议，故应视为被告双龙公司认可原告施工的工程质量合格。对于原告要求被告双龙公司按照双方结算的价款支付其工程款的诉讼请求予以支持。
关于沛县粮食局是否应当在欠付原告工程款范围内承担连带责任的问题。法院认为，沛县粮食局与盛泉公司以及后来的亿华公司之间所履行的合同内容均为沛县粮食局与美国公司签订的联合开发协议的内容，所不同的是在与美国公司签订的协议中约定以沛县粮食局的名义开发，而在后来是以盛泉公司或亿华公司的名义开发。根据该协议内容，沛县粮食局实际只提供合作开发项目的土地和有关开发所需的必备手续、文件、土地等合法资料及正式开工前的手续和费用，收取的是两幢安置楼和180万元，并不承担经营风险，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。故沛县粮食局与盛泉公司以及后来的亿华公司之间应当是土地使用权转让合同，而非合作开发房地产合同。因此原告要求沛县粮食局在欠付工程款的范围内承担连带责任无法律依据，法院不予支持。
盛泉公司以自己的名义作为开发方与双龙公司签订了施工协议后，沛县粮食局又取消了其与盛泉公司之间的协议，委托亿华公司继续开发。原告认为盛泉公司与亿华公司系债务转让，而非权利义务的概括转让，因此盛泉公司与亿华公司均应承担责任。法院认为原告对其主张并没有提供相应的证据证明，其提供的亿华公司向双龙公司发出的通知，内容为“因事变更沛县国家粮库附属工程项目开发商名称：原徐州市盛泉房地产开发公司与贵方签订的沛县粮库附属工程门面楼施工合同，由我方中外合资“徐州亿华建设开发有限公司”继续履行其签定的各项条款并全权承担发包方应负责任。”此证据恰恰说明亿华公司承继了盛泉公司在该工程中的权利义务，而非只是债务转让，且在工程完工后，双龙公司也是多次向亿华公司追要工程款，并未向盛泉公司主张权利，说明其对盛泉公司将该工程的权利义务转让给亿华公司亦是明知和认可的。因此应是亿华公司在发包人欠付工程款范围内承担连带责任。
二、工程价款利息的起算时间的确定。原告陈某某与被告双龙公司关于利息的支付没有约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告提供的其与双龙公司的工程结算书中虽载明“工程已交付使用”，但未写明具体的交付时间。但通过原告提供的双龙公司向亿华公司发出的公告足以说明在2005年9月9日被告双龙公司是认可工程已交付的，因此原告从2005年9月9日开始计算利息的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告要求被告支付利息从2005年9月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算符合法律规定，法院予以支持。据此判决：（一）、被告沛县双龙建筑安装防腐工程公司于本判决生效后十日内给付原告陈某某工程款151.3万元及利息（以151.3万元为基数，从2005年9月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日）。（二）、被告徐州亿华建设开发有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担连带责任。（三）、驳回原告对被告沛县沛县粮食局的诉讼请求。（四）、驳回原告对被告徐州盛泉房地产开发公司的诉讼请求。
陈某某与亿华公司均不服上述民事判决，向本院提出上诉。
陈某某上诉称：由于本案法律关系主体多，涉及沛县粮食局与盛泉公司、亿华公司以村镇等开发公司。沛县粮食局先后有三次委托，两次撤销。一审中，对众多利益主体之间的利益关系没有查清，自然无法确定应该对施工单位承担付款责任的义务主体。本案中，沛县粮食局实际与盛泉公司之间不是联合开发关系，也不是土地使用权转让关系，而是委托与被委托的关系。沛县粮食局作为项目所有人、实际控制人、委托人，应对受委托人处理委托事务中产生的债权债务承担责任。请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
亿华公司上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。亿华公司作为发包人承担支付工程款的前提有：1、竣工验收合格结算后交付使用，2、发包方擅自使用。通过一审查明事实，工程至今没有竣工验收，而且我们有充分证据证明承包方建设的工程质量不合格，不可能通过竣工验收，不能提交完整的竣工验收材料，所以也不存在结算和交付使用的问题，而且至今该工程也没有交付。涉案门面房被占有，实际是陈某某擅自转卖或出租给他人。根据最高院司法解释规定，发包方擅自使用视为对工程质量的认可，而一审查明的事实是，并没有证据证明发包方擅自使用，只是双龙公司认可已经交付，并没有发包方认可已交付，原审法院混淆了法律关系。除此之外，水电安装部分工程款的认定与事实不符。一审判决违反了法定程序，一审法院从2008年6月2日立案至2008年11月3日第一次开庭，而2008年7月1日亿华公司的法定代表人孙敬民就被羁押在沛县看守所，陈某某的代理人当时担任孙敬民的辩护律师，也就是说完全可以直接送达开庭传票，但是一审法院却采取了公告送达的方式，根据民诉法84条规定，公告送达只有在不能留置、直接、邮寄送达情况下才能使用。请求法庭依法改判或发回重审。
被上诉人沛县粮食局答辩称：1、上诉人陈某某没有依法交付合格工程，上诉人与双龙公司之间的承包合同是无效合同，上诉人如果作为实际施工人主张工程款起码要交付合格工程，从一审开庭来看，上诉人没有提供出任何证据证明交付了合格工程，没有交付合格工程没有任何权利来主张工程款。上诉人作为实际施工人在一审提起诉讼也只能起诉双龙公司，因为他们之间是施工合同关系，根据最高法院的司法解释，突破合同的相对性也最多只能突破到发包人，而该工程的发包人是徐州盛泉公司，根本不是沛县粮食局。2、沛县粮食局与开发商之间是土地使用权转让关系，名为合作开发，实为土地使用权转让，一审已经查明很清楚，就是根据上诉人上诉状第二页最上面一段，他也认为沛县粮食局多次撤销变更也只是土地使用权，而沛县粮食局对开发商的开发活动不参与管理也不派人进行现场监督，也不参与售房活动，也不过问施工的事项，这点在中院和沛县也有大量房产开发的诉讼，但是没有任何证据证明沛县粮食局参与了任何的开发合同，根据中级法院（2005）徐民一初字第X号民事调解书确定的法律事实，沛县粮食局只是取得6、X号楼的固定利益，并不承担开发商的任何风险，根据这一法律关系沛县粮食局对原告不承担任何支付工程款的责任。3、上诉人在上诉状中根据民法通则67条主张粮食局承担连带责任，根据合同法第402条主张粮食局承担连带责任，上诉人混淆了法律关系，民法通则67条规定是的直接代理，合同法402条规定的是间接代理，是不同的代理关系。根据民法通则67条的直接代理关系，代理人以本代理人名义进行法律活动，而本案工程包括整个房产开发项目是以开发商的名义，体现不出任何以沛县粮食局名义开发施工等的相关内容，在房地产开发中也不存在代理关系，因为不以粮食局名义对外交往，所以不适用民法通则67条的规定。合同法402条规定的间接代理基本适用于出口贸易的代理，这种间接代理关系第三人有选择权，这种代理关系代理人以自己的名义对外进行代理活动，隐瞒了委托人，第三人就享有选择权，而本案上诉人一审提起诉讼时也没有形成选择权而把他认为应该承担责任的全部列为被告，说明本案也不适用于间接代理。上诉人既根据民法通则67条又根据合同法402条提起上诉，这两点是根本矛盾的，故上诉人要求我方承担连带责任没有任何法律依据。综上，请二审依法支持一审法院第三项的判决，驳回对粮食局的诉讼请求。
原审被告双龙公司陈某：我们也不符合一审判决上诉，但是拿不起上诉费。1、我们认为一审判决不公，双龙公司没有得到实际工程款，开发商也没有拨给双龙公司款，一审判决认定让双龙公司承担偿还责任与事实不符，上诉人也认可这一事实，因为开发商没有给双龙公司款，至于工程，作为开发商与双龙公司之间施工合同，按照合同约定，双龙公司履行了义务，但是开发商并没有把钱拨付，导致一审原告诉被告的请求。2、一审认定事实和适用法律错误，根据双方签订的承包合同，开发商没有按约定履行义务。3、一审原告在上诉状认为本案在一审判决认定的事实或法律关系不明，我们认为这一点也是事实。请求二审查明本案事实后依法改判或者发回重审。
原审被告盛泉公司未到庭亦未提交书面意见。
根据当事人的确认，本案的争议焦点为：1、陈某某关于沛县粮食局在本案中应承担连带责任的主张是否成立。2、亿华公司主张涉案工程存在质量问题，不应支付工程款，该主张是否有事实和法律依据。
第一、陈某某关于沛县粮食局在本案中应承担连带责任的主张是否成立。
本院认为，上诉人主张被上诉人沛县粮食局与与盛泉公司以及后来的亿华公司之间是委托开发房地产而非只是土地使用权转让关系，沛县粮食局应与在本案中承担连带责任。根据查明的事实，沛县粮食局在与美国C@T国际（集团）公司签订联合开发项目协议书后，双方并未实际履行该协议。沛县粮食局于2002年9月26日与盛泉公司所签订的开发协议，是以盛泉公司的名义作为开发方，其他内容同上述协议的内容。根据该协议的约定，沛县粮食局在正式开工前应办妥有关手续并承担相应费用，负责住宅楼、门面房的设计并承担相应费用。沛县粮食局无偿得到两栋安置楼房，并分得开发项目所得180万元，但协议中并未约定沛县粮食局是否承担经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，结合协议的内容，沛县粮食局所签定的合作开发协议实际应为土地使用权转让合同。且在沛县粮食局起诉亿华公司建设工程施工合同纠纷一案中，该案经本院二审主持调解，双方达成一致意见，本院作出（2005）徐民一初字第X号民事调解书。根据调解书中所确定的内容，亦可以看出沛县粮食局与亿华公司之间实际是土地使用权转让关系。因此，上诉人陈某某要求沛县粮食局在欠付工程款的范围内承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。
第二、亿华公司主张涉案工程存在质量问题，不应支付工程款，该主张是否有事实和法律依据。
本院认为，关于亿华公司所主张的工程存在质量问题。亿华公司提供了（2007）沛民一初字第X号民事裁定书以及（2008）徐民一终字第X号民事裁定书，证明涉案小区的工程至今没有竣工验收，也没有进行结算，不具备支付工程款的条件。对于亿华公司的主张，首先，其提交的两份裁定书中作出的时间分别为2007年12月19日与2008年4月24日，从时间上来看并不能说明该小区至今尚未验收。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”本案中，陈某某在一审中向法庭出示照片一组，以证实其承建的涉案门面房现已被发包方擅自使用。根据沛县粮食局以及双龙公司在一审期间的质证意见，该组照片中的门面房即为本案涉案的门面房，且对门面房被占用的事实予以认可，只是认为门面房一部分是施工队占用，一部分由于亿华公司的法定代表人孙敬民欠债，被债权人占用。因此，涉案的门面房虽非亿华公司使用，但由于其法定代表人孙敬民的原因，以致部分门面房被抵作欠款，该行为应视为亿华公司对房屋的实际使用。依据上述最高人民法院司法解释的规定，亿华公司以涉案工程存在质量问题不予支付工程款的主张不能成立。至于亿华公司所提出的一审法院存在的程序问题，本院认为，即使陈某某一审期间的代理人在诉讼期间同时作为孙敬民的刑事案件辩护人，在其代理人未向法院告知的情况下，法院合议庭无法得知孙敬民被拘押的情况，且其代理人是否在民事起诉阶段即成为孙敬民的辩护人亦无法确定。一审法院在无法向亿华公司有效送达开庭传票的情况下采用公告送达的方式，程序并无不妥。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人陈某某负担x元（已付）、徐州亿华建设开发有限公司负担x元（已付）。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员岳涛
代理审判员尹杰
二00九年十一月九日
书记员权冠亚
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