抗诉机关三门峡市人民检察院
原审原告杨某某，男，53岁。
原审被告孟某某，男，56岁。
委托代理人赵俊波，河南宇萃律师事务所律师。
被告张某某，男，53岁。
原告杨某某诉被告孟某某合伙纠纷一案，本院于2008年5月28日作出（2007）卢民二初字第X号民事判决书，宣判后被告孟某某不服向三门峡市中级人民法院提起上诉，在上诉中被告孟某某申请撤回上诉。2008年10月23日三门峡市中级人民法院作出（2008）三民终字第X号民事裁定书，裁定准予上诉人孟某某撤回上诉，双方均按原判决执行。后被告孟某某不服，向卢氏县人民检察院申诉，2008年11月26日三门峡市人民检察院作出三检民抗字（2008）第X号民事抗诉书向三门峡市中级人民法院提出抗诉，2009年1月4日三门峡市中级人民法院作出（2009）三法民抗字第X号民事裁定书指令本院对该案进行再审。再审中，本院依法追加张某某为本案被告参加诉讼，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原审原告杨某某、原审被告孟某某及委托代理人赵俊波、被告张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨某某在原审中诉称：2003年11月份，他与被告孟某某及其弟张某某合伙投资开办卢氏县大发砖厂，孟某某任厂长，他任会计，张某某任出纳。2004年以后，孟某某见砖厂只有盈利，没有风险，就千方百计想把他挤走。从2005年开始，孟某某将经营、财务大权独揽，不让他任会计，并逼他退伙。2006年5月23日，被告孟某某在没有对合伙帐目进行结算的情况下，逼他在退伙协议上签字，即便如此，孟某某也未履行协议，故请求如下：1、依法撤销2006年5月23日签订的《关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议》第一条；2、对合伙期间的帐目进行结算；3、判令被告支付原告应得款57万元；4、判令原告继续参加经营管理，享受合伙人应有的权利和义务。
原审被告孟某某在原审中辩称：1、原告所诉与客观事实不符，合伙办砖厂时杨某某仅投资x元，杨某某退伙系本人自愿，合伙期间的帐目已经清算；从2004年8月份开始，原告杨某某见效益不佳提出退伙，他方八次退给原告杨某某本金x元，分红利x元，共计x元；2004—2005年度帐已算清，从2006年开始，原告退伙。2、原、被告双方于2006年5月23日订立的协议为有效协议，当时有多人在场，没有任何人逼迫原告，双方均为完全民事行为能力人，意思表示真实，原告要求撤销协议第一条，没有事实和法律依据，故请求法庭驳回原告诉讼请。
原审查明：2003年11月份，原、被告及张某某合伙开办卢氏县黑马渠大发砖厂，孟某某投资x元，张某某投资x元，杨某某投资x元，共计x元。2004年砖厂盈利x元，当年已退清三人投资。2005年砖厂投入x.70元，被告孟某某认为是2004年盈利投入，而杨某某认为是2005年盈利投入。2005年利润为x.10元。被告孟某某称已付给原告杨某某款x元，并有兰××等人证实，但杨某某自认收到孟某金为x元。2006年5月23日双方又签订了“关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议”，主要内容为：第一条，2004-2005年红利已分清；第二条，“厂方付给原告4万元，杨某再有经营权、产权”；第三条，付款办法：“协议签订后，厂方付给2万元”，下余2万元，2006年12月底或停产时一次付清。但被告称已将4万元全部付清，而原告杨某某自认只收到2万元。
原审认为，原、被告于2006年5月23日所签协议除第一条外，其余条款均为有效协议.至于第一条是否显失公平，应以算帐结果为据。依据被告提供的2004-2005年盈利情况可知：2004年盈利金额为x元，2005年盈利金额为x.10元，当年投入x.70元，以上数字原告也认可，但原告主张2005年投入x.70元应为当年盈利投入，经查，2005年投入与盈利合计金额为x.80元，该数据与2004年盈利金额x元大致相当，故原告主张该投入为当年盈利较为符合常理，应予认定，据此得出2004-2005年度共盈利x.80元，因双方未约定盈亏分配比例，故应按出资比例进行分配，原告应得25.2%，即x.74元，被告主张原告已实得款x元，没有条据而有证人兰××证实，但兰××只是经手部分款项转交，故本院对原告自认的已得款数即x元予以认定。而该数字与原告应得款额x.74元相差x.74元，故据此可认定双方协议第一条显失公平，属可撤销民事行为，原告要求撤销该协议第一条,于法有据，应予支持；原告请求清算合伙帐目的主张，2004-2005年度已算出结果，至于2006年度盈利额的计算办法，原告主张按前两年平均值为据，因被告不提供2006年合伙帐目，故本院推定原告主张成立，据此，可得出2006年盈利额为x.4元，故原告按出资比例还应分配2006年度红利款为x.37元；原告请求继续参加经营的主张，因原告在2006年5月23日协议第二条中已明确放弃产权和经营权，故其该项诉讼请求本院不予支持；至于原告要求继续享受合伙人应有的权利和义务，因原告未明确表示退伙，故该项诉讼请求应予支持；原告请求被告支付应得款57万元的诉讼请求过高，高出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决如下：
（一）撤销原告杨某某与被告孟某某于2006年5月23日签订的《关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议》第一条。
（二）限被告孟某某在本判决生效后10日内支付原告杨某某2004-2005年度合伙期间少得红利款x.74元。
（三）限被告孟某某在本判决生效后10日内支付原告杨某某2006年度应分红利款x.37元。
（四）从2007年1月1日起原告杨某某继续享有卢氏县黑马渠大发砖厂合伙人的权利和义务。
案件受理费x元，由原告负担5000元，被告负担5550元。
该判决生效后，被告孟某某不服，向卢氏县人民检察院申诉。2008年11月26日三门峡市人民检察院作出三检民抗字（2008）第X号民事抗诉书向三门峡市中级人民法院提出抗诉，抗诉理由为：1、原审认定2004-2005年共盈利x.80元证据不足；2、原审认定杨某某参与2006年的盈余分配证据不足；3、原审认定杨某某继续享有合伙人的权利和义务证据不足。针对抗诉机关的抗诉书，原审原告杨某某认为抗诉书所列均没有事实、法律依据，请法院维持原判。被告张某某同意抗诉机关意见，认为杨某某所诉不能成立。
原审原告杨某某向本院提交的证据有：1.《关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议》，协议显示：①2004年、2005年经营情况，以账面结算，已将两年红利全部分清，无不同意见，不再有什么纠纷（第一条）；②杨某某建厂时投入起动资金x元（其中包括流动资金、设备投入等），2006年杨某某不再参加经营，鉴于设备使用两年折旧因素，厂方付给杨某某4万元，杨某某不再有经营权、产权（第二条）；③付款办法：协议签订后，厂方付给2万元,下余2万元，若厂房正常经营，于2006年12月底付清，若因其它因素厂方不能继续经营，停产时一次付清，不留遗留问题（第三条）。原审原告杨某某认为：①该协议能够证明合伙关系存在；②协议第一条显失公平，双方根本没有进行合伙清算；③签协议当天，他没有收到2万元；④他之所以在协议上签字，是为了取得双方是合伙关系的证据，并不是他真实意思表示。原审被告孟某某认为该协议证明2004-2005年红利已分清，对协议本身无异议。被告张某某对协议本身无异议，但对原审原告杨某某的主张不予认可。
2.杨某某本人笔记复印件，证实他入股资金为5.35万元的事实。杨某某认为5.35万元之中有1万元为孟某某替他借的高息款。原审被告孟某某认为该笔录为杨某某本人所记，不能作为证据使用。被告张某某对该证据不予认可。
3.收支条据，证实2004年砖厂生产经营基本情况。原审被告孟某某认为该条据不能反映2004年销售收入全面情况。被告张某某认为条据内容不真实，数字不对。
4.2004年砖厂销售票据13本563张，收入金额合计x元。原审被告孟某某认为，该票据不能反映2004年实际销售收入情况。被告张某某不予认可。
5.支出票据，证实2004年砖厂支出总额为x.20元。原审被告孟某某认为不能反映砖厂全部支出。被告张某某认为支出票据不全。
6.2005-2006年销售红砖单价。原审被告孟某某认为砖价是随市场波动忽高忽低，杨某某提供的价格不全面。被告张某某不予认可。
7.大发砖厂2004年分月、分类开支情况一览表，证实2004年砖厂开支为x.20元及2004年底他向孟某某汇报过，孟某某已认可，并在该表上批“还贷”两字。原审被告孟某某认为该表所列开支，只是杨某某经手开支，并非全年总开支。被告张某某对该证据主张不清楚。
原审被告孟某某向本院提交的证据有：1、《关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议》证明：①2004-2005年红利已分清。②杨某某建厂投入4.35万元。③2005年之后杨某某已退出经营。该协议为有效协议。被告张某某对此无异议。原审原告杨某某认为：①该协议第一条显失公平，应予撤销。②该协议能够证实双方为合伙关系。
2.调查张某某笔录，主要证实如下事实：①2003年11月份，原、被告及张某某合伙办砖厂的事实；②杨某某投资额为x元，张某某投资6万元，其余为孟某某投资；③2005年11月份，杨某某要求退伙，当时已将杨某某的投资和红利付清；④2006年5月21日-23日在卢氏宾馆进行合伙清算，张某某本人未参加，当时张委托孟某某算帐，对形成协议无异议。被告张某某对此无异议。原审原告杨某某认为：张某某的笔录不是直接算帐依据，张某某与孟某某有亲威关系，证据效力不高。
3.调查兰××笔录及兰××出庭证言，主要证实:①杨某某在2006年5月23日协议上签字系本人自愿，并且是杨某某主动提出调解；②当时算帐经过有清单（但未向法庭提交）；③算帐时有多人参加，并在协议上签字；④孟某某共分8次付给杨某某现金x元，算帐时杨某某及孟某某均认可；⑤孟某某已按协议支付杨某某4万元,协议签定当天付2万元（未打条），后又经兰爱民之手转交杨某某2万元（有收条）。被告张某某对此无异议。原审原告杨某某认为，当时没有对合伙帐目进行清算，他只收到兰爱民转交的2万元现金，兰××证言不真实。
4.证人杨××书面证言及本人出庭证言，主要证实：①2006年5月23日协议是杨××执笔所写，双方都是自愿的；②孟某某已付给杨某某现金17余万元；③杨某某不再参与经营，协议签订后孟某某当场给杨某某2万元，大约半年后又付给杨某某2万元。被告张某某对此无异议。原审原告杨某某认为该证言不是直接算帐依据。
5.证人曹××书面证言一份，主要证实：①2006年5月23日协议时他在场；②是杨某某主动要求退出经营，孟某某已将杨某某投资和红利退清，但杨某某又提出无理要求，经协商，孟某某再付原告4万元，之后杨某某与砖厂无任何关系，当时杨某某也表示同意。被告张某某对此无异议。原审原告杨某某认为当是没有算帐，当场也没有给他2万元。
6.证人马××书面证言及本人出庭证言，主要证实：①2006年5月23日协议时他在场，当时是杨某某找他参与协商的；②协议当天孟某某付杨某某2万元，之后又付2万元。被告张某某对此无异议。原审原告杨某某认为当时没有算帐，证人马××证言不实。
7.2006年6月10日杨某某书写2万元领到条一张，证实该款为杨某某领取的“入厂部分股金返还款”。被告张某某对此无异议。原审原告认为协议签定后他只收到2万元。
8.张某某经手2004-2005年收支情况表，主要证实①2004年帐面利润为x元，其中还合伙人本金为：孟某某x元，张某某x元，杨某某x元，共x元；②2005年投入x.70元，利润x.10元。原审被告孟某某认为2005年收支情况表中“2005年投入x.70元”为2004年的盈利投入。被告张某某同意原审被告孟某某的主张。原审原告杨某某对2004年利润无异议，对2005年收支情况表中“2005年投入x.70元”有异议，认为是当年盈利收入，故2005年盈利为投入+利润共计x.80元。
9、收据存根12张（复印件），主要证实2005年当时他厂销售的砖价为每块为0.12-0.13元。被告张某某对此无异议。原审原告杨某某对此不认可。
10、借条一份，证明杨某某欠他同学杨××2万元，杨某某对他说让他将欠款还了，2005年6月12日他替杨某某将2万元还于杨××。被告张某某对该证据无异议。原审原告杨某某对此认为他欠杨某山2万元属实，是他将自己的银行卡给孟某某让其取了2万元还于杨××，后孟某某没有将欠条还给他。
经审查，原审被告孟某某提交的证据“张某某经手2004-2005年收支情况表”中关于2004年帐面利润为x元，原审原告杨某某及被告张某某均无异议，本院对此予以确认。原审被告孟某某提交的证据10借条为有效证据，可以作为定案依据。其它证据将结合案情综合予以认定。
再审查明，原审原告杨某某系原审被告孟某某的妻弟，被告张某某系孟某某的胞弟。2003年11月份，原审原告杨某某、原审被告孟某某及被告张某某合伙开办卢氏县黑马渠大发砖厂，孟某某投资x元，张某某投资x元，杨某某投资x元，共计x元。合伙体中孟某某为负责人，杨某某为会计，张某某为出纳。2004年底孟某某接管合伙体帐，并负责砖厂生产。2004年砖厂盈利x元，当年已退清三人投资。2006年5月23日签订了“关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议”，主要内容为：第一条，2004-2005年红利已分清；第二条，“厂方付给原告4万元，杨某再有经营权、产权”；第三条，付款办法：“协议签订后，厂方付给2万元”，下余2万元，2006年12月底或停产时一次付清。第四条，协议签订后，三方共同遵守，不得违约，退出方不论在什么情况下都不要干涉厂方正常经营；第五条，协议签订后厂方不按时付款，罚违约金五千元，退出方若有影响厂方正常生产行为，罚违约金五千元。协议签订后2006年6月10日孟某某经兰××给杨某某2万元。2007年4月原审原告杨某某起诉来院。
审理中，原审原告杨某某主张2004年砖厂盈利x元，扣除退还三人的x元，剩余盈利款项原审被告孟某某未分红给他，2005年砖厂盈利为x元，关于原审被告提交的2005年收支情况表中关于“2005年投入x.70元”，杨某某认为是2005年盈利投入。原审被告孟某某认为2004年砖厂盈利x元，其中退三合伙人投资款x元，剩余x元加上自己又投入一部分钱共计x.70全部投入到2005年的再生产，2004年-2005年盈利应为x.8元（2005年投入x.70元+2005年账面利润x.10元+2004年已退还三人的x元）。原审被告孟某某称已付给原告杨某某款x元（其中2万元系替原审原告还欠款）；2006年5月23日“关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议”签订后又付给原审原告x元。对此原审原告杨某某自认收到孟某某现金x元。
本院认为，原审原告杨某某、原审被告孟某某及被告张某某于2003年11月份合伙开办卢氏县黑马渠大发砖厂，当时合伙体未订立合伙协议。2006年5月23日签订了“关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议”。原审原告杨某某诉求撤销2006年5月23签订的“关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议”（第一条）；对合伙期间的账目进行结算；返还应得款57万元；继续参加合伙体经营管理，享受合伙人应有的权利和义务。关于协议第一条是否为可撤销协议，应以合伙体2004、2005年的盈利分配情况认定。原审原告杨某某及原审被告孟某某对2004年盈利x元这一数字均无异议。庭审中，2005年盈利原审原告主张为x元；原审被告孟某某辩称2004年盈利x元除退还三合伙人投资x元，剩余x元加上他个人又投入的x.7元共计x.70元全部投入到2005年的生产中，2004、2005两年的利润应为x.8元（2005年投入x.70元+2005年账面利润x.10元+2004年已退还三人的x元）。杨某某、孟某某、张某某三人系合伙关系，合伙体的重大事项应经全体合伙人同意，合伙体增加投入也应经全体合伙人同意并协商出资比例及方式。孟某某主张2004年合伙体未分配利润x元加上他个人又投入的x.7元共计x.70元全部投入2005年的生产中，杨某某对此不予认可，孟某某也未提交其它证据予以证实，故孟某某这一辩解不能成立。依据原审被告孟某某提供的2004-2005年收支情况表：2004年盈利金额为x元；2005年收支情况表盈利为x.10元，当年投入x.70元，2005年的盈利应为x.8元。据此可得出2004、2005年合伙体的盈利为x.8元。由于合伙体未约定盈亏分配方式，故应按出资比例进行分配，原审原告应得25.2%，即x.74元。原审被告孟某某主张2004、2005年已分给原审原告杨某某本金、红利共计x元（替杨某某还欠款2万元有借据，剩余款项没有条据有证人兰爱民等人证实）。原审原告主张2004、2005年他分得x元，2006年5月23“关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议”签订后又收到兰××转交2万元。原审被告孟某某主张2004、2005年分给杨某某x元证据不力，2004、2005年杨某某分得款应以其自认的x元和孟某某替杨某某还杨某山2万元共计x元认定。而该数字与原审原告应得款额x.74元相差x.74元，据此可认定协议第一条显失公平，属可撤销民事行为，原审原告要求撤销该协议第一条,应予支持。原审原告请求清算合伙帐目及继续享受合伙人权利和义务的主张，2004-2005年度已算出结果，至于2006年度账目清算及继续享受合伙人权利的主张，由于原审原告诉求的第一项为依法撤销2006年5月23日签订的《关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议》第一条，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，该协议的其它条款仍然有效。《关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议》第二条约定：“杨某某建厂时投入起动资金x元（其中包括流动资金、设备投入等），2006年杨某某不再参加经营，鉴于设备使用两年折旧因素，厂方付给杨某某4万元，杨某某不再有经营权、产权”。该条款的约定实际上是杨某某退伙协议，协议签订后，杨某某从2006年不再享有合伙人的权利及义务。故原审原告要求清算2006年度账目及继续享受合伙人权利的主张本院不予支持。关于协议达成后4万元的给付情况，原审原告杨某某主张只收到兰××转交2万元，原审被告孟某某主张协议签订时当场给付杨某某2万元（未打条），后经兰××转交2万元（有2006年6月10日杨某某书写收条为证）。经查，2006年6月10日杨某某书写2万元领到条上显示“今领到现金贰万元整，系领入厂部分股金返还款”，从杨某某当时打条的内容可证实4万元未给付清，原审被告孟某某主张已付清4万元证据不力，原审被告孟某某应再支付杨某某2万元并承担协议第五条约定的5000元违约金。原审原告杨某某请求原审被告支付应得款57万元过高，高出部分本院不予支持。原审被告孟某某应付杨某某款项为：2004、2005年合伙期间少得红利款x.74元，退伙协议签订后少付的2万元及违约金5000元，共计x.74元。被告张某某并未经管合伙体的盈利款项，故张某某不承担责任。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，抗诉机关抗诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见第二百零一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2007）卢民二初字第X号民事判决书。
二、撤销原审原告杨某某与原审被告孟某某于2006年5月23日签订的《关于黑马渠大发砖厂有关问题的协议》第一条。
三、限原审被告孟某某在本判决生效后10日内支付原审原告杨某某x.74元。
四、被告张某某不承担责任。
五、原审原告杨某某其它诉讼请求不予支持。
上述第三项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由原审原告杨某某负担5000元，原审被告孟某某负担5550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
审判长刘鑫
审判员吴细粉
代理审判员胡大庆
二00九年十一月九日
书记员常芸
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