上诉人（原审被告）徐州市贾汪区市政设施养护管理处
被上诉人（原审原告）张某某（法）
上诉人徐州市贾汪区市政设施养护管理处因与张某某建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区（2009）贾民一初字第X号判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月8日受理后，依法组成合议庭，于2009年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人徐州市贾汪区市政设施养护管理处（以下简称市政养护处）的委托代理人朱信刚，被上诉人张某某及其委托代理人王辉到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审查明，2003年11月15日，张某某通过其朋友牛宝松，一起借用铜山县市政工程公司的建筑资质，承建贾汪区市政五号井、汪西巷、夏桥水厂门口道路维修工程，经双方商定工程总造价为x.79元。2006年6月27日，经双方结算，市政养护处尚欠张某某、牛宝松两人五号井、汪西巷的工程款共计x.79元，其中欠牛宝松x元，欠张某某x.79元。
2009年4月8日，张某某向原审法院起诉，要求市政养护处支付拖欠的工程款x.79元及利息。后在诉讼过程中，张某某与牛宝松协商，市政养护管理处欠牛宝松的工程款x元由其另行主张权利，遂变更诉讼请求为判令市政管理处支付工程款x.79元及利息。一审期间，市政养护处对欠工程款事实及数额均无异议。
上述事实，有张某某与市政养护处于2003年11月15日签定的《施工协议》、2004年12月的《工程量计算表》、2006年6月27日双方认可的工程决算单（上有市政养护处财务人员的签字认可）、铜山县市政工程有限公司出具的关于该工程债权债务由张某某负责的《证明》、张某某与牛宝松两人各自的分帐单、一审法院对铜山县市政工程有限公司项目部经理任永科及牛宝松的调查笔录、徐州市贾汪区编委出具的关于贾汪区市政设施养护管理处具备事业单位法人资格的《证明》等证据予以证实，且经开庭质证，可以确认。
原审法院认为，原告张某某与被告贾汪区市政设施养护管理处签定的《施工协议》合法有效，且双方均已按合同约定的义务部分履行，双方对工程量已决算完毕，贾汪区市政设施养护管理处对欠款事实及数额均无异议，被告理应支付工程余款x.79元，逾期给付应支付延迟期间的利息。被告辩称原告张某某无主体资格，因原告张某某系实际施工人，且被告贾汪区市政设施养护管理处已经将工程款x元及水泥、碎石等建筑材料支付于张某某，故对被告的辩称，法院不予采信。据此判决如下：徐州市贾汪区市政设施养护管理处于本判决生效后十日内给付原告张某某工程款x.79元及其逾期付款利息（利息自2006年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止）。
上诉人市政养护处不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审违反法定程序，在我方证据确实充分的情况下，为对方当事人利益主动介入案件调查取证。且调查取证的范围并不属于法定情形。2、张某某、牛宝松不是建筑工程合同的一方当事人，主体不适格。本案所涉及的工程经过严格的招标程序，经过招标投标确定的施工单位是铜山县市政工程有限公司，张某某是该单位委托的项目具体施工的负责人，其仅仅是合同一方的代表人，并非法律意义上的施工人。另外，从合同签订、履行、结算付款等实际情况来看，合同一方也应为铜山县市政工程有限公司。一审法院判令上诉人与张某某个人结算工程款，于法无据，明显属于适用法律错误。3、关于张某某起诉的工程款问题，其中一部分并不在施工协议的范围内，而且张某某认为该部分工程是徐州市贾汪区X排的，该部分工程款与上诉人没有必然关系，不应被包括在施工合同结算范围内。同时，张某某与牛保松两人各自分账单，分账单所涉及工程款并非完全在施工协议内，张某某与牛保松也没有铜山县市政工程有限公司进行分账，并将非施工协议内工程款分出，起诉数额并不确定，上诉人也当庭提出异议，要求牛保松出庭，一审法院仅仅凭分账单认定该部分案件事实，并判决上诉人支付包括该部分工程款的全部工程款，上诉人认为明显缺乏事实根据。一审认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人张某某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、案件基本事实是：贾汪区建设局原局长刘玉泰和被上诉人熟悉，原在建设局承揽工程的牛宝松找到张某某，说建设局有点工程，并且说这次工程最低只是保本干，主要考虑市政工程的开支问题，以后建设局有工程再挣钱。另外建设局也并没有经过招投标的程序，仅仅是召集了包括张某某在内的几个工程队的负责人进行了协商，当时因为工程价格太低，并且是垫资，没有利润可言，其他几个工程队相继退出，该局局长和书记给张某某说让他先保本干，不赚钱，以后多给他点工程干，在这种情况下，因为当时本案被上诉人并没有建筑资质，在当时所有的工程队均借助有资质的单位干小工程，向铜山市政借资质是牛宝松介绍的，并且张某某交了管理费，共缴纳了3000元，于2003年11月15日以铜山市政工程有限公司的名义与上诉人签订了施工协议，当时承建的是市政五号井、汪西巷两项工程，因为工程质量干的很好，后期又追加的夏桥水厂道路维修的工程。所有工程均是由承建方垫资。在签订的施工协议范围中，牛宝松干的是五号井道路维修工程，张某某干的是汪西巷X路维修工程，工程经验收合格并投入使用且支付了部分款项，后经双方协商，工程总造价为x.79元，2006年6月27日，经双方结算，上诉人尚欠张某某、牛宝松两人的工程款x.79元，其中欠牛宝松x元，欠张某某x.79元。在一审期间，原被告双方均对欠款数额无异议，牛宝松的x元工程款其愿意另行主张。2、根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定，张某某作为实际施工人，工程经过验收合格并投入使用，而且工程款大部分已经给付，张某某有权向其主张工程款并应当得到法院的支持。在一审过程中，铜山县市政公司的证明以及对牛宝松的叙述还有铜山市政项目部经理的叙述均能证明张某某是借用铜山市政工程有限公司的施工资质。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、张某某的诉讼主体资格是否适格。2、张某某要求上诉人支付拖欠的工程款x.79元及利息是否有依据。
二审期间，张某某提交铜山县市政工程有限公司证明一份，内容如下“我公司原施工的贾汪区五号井、汪西巷下桥水厂门口道路工程维修工程。该工程委托张某某、牛宝松二同志负责实施，施工期间产生的债权债务均由张某某个人负责，原建设单位支付的工程款，我公司本着专款专用的原则，由我公司开具收据，工程款则转入张某某个人账户上，用于工程施工。工程结算时，如出现与该工程有关的合同纠纷、经济诉讼等均由张某某个人承担。”证明其个人借用铜山县市政工程有限公司的资质施工，其作为实际施工人，诉讼主体是适格的。上诉人市政养护处的质证意见为：这份证明和一审期间该公司出具的证明内容上没有区别，说明双方之间是内部委托关系，应由铜山县市政工程有限公司主张工程款。上诉人市政养护处未提交新的证据，二审期间查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，关于张某某的诉讼主体是否适格的问题。根据张某某的自认及一审法院对铜山市政工程有限公司有关人员的调查及该公司一二审期间出具的证明，可以确认张某某、牛宝松借用该公司的资质承建上诉人市政养护处的工程，张某某、牛宝松实际施工的工程经竣工验收已经投入使用，上诉人市政养护处已支付了张某某部分工程款，故，原审法院确认二人为工程实际施工人，张某某诉讼主体适格是正确的。上诉人市政养护处坚持认为张某某只是铜山市政工程有限公司的委托人而非实际施工人，诉讼主体不适格，无非是担心该公司会另行主张该工程的工程款。但在一审期间，该公司对于张某某是实际施工人，因为工程产生的债权债务纠纷均由张某某个人承担并无异议，也就是说该公司对于张某某以实际施工人身份直接主张工程款是认可的，因此，上诉人市政养护处关于张某某主体不适格的理由，不能成立，本院不予采信。其次，关于张某某要求上诉人支付拖欠的工程款x.79元及利息是否有依据。张某某、牛宝松施工的工程经验收并实际投入使用后，上诉人市政养护处与张某某形成了工程量计算表并进行了对账，在双方的工程量计算表上确定了汪西巷、五号井及夏桥水厂门前道路工程的总造价；对账单上明确了三项工程总造价、已付款数额及欠付工程款的数额，且市政养护处在一审期间对欠款事实及数额均无异议，其在二审期间主张夏桥水厂门前道路工程不包含在双方签订的施工协议中，不应合并解决的问题。对此，本院认为，在双方签订的施工协议中确实不包括夏桥水厂门前道路维修工程，但在双方形成的工程量计算单及对账单中均列明了该工程，说明双方在结算中是将三个工程合并计算，共同结算的，上诉人二审期间要求对夏桥水厂门前道路维修工程另行结算的请求，本院不予支持。张某某在扣除牛宝松应享有的工程款部分主张x.79万元，既有事实依据，亦符合法律规定，因此，上诉人市政养护处理应向其支付工程余款x.79元及逾期付款的利息。
综上，上诉人市政养护处的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人徐州市贾汪区市政设施养护管理处负担。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员岳涛
代理审判员尹杰
二00九年十一月二十四日
书记员权冠亚
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