四川省成都市中级人民法院
民事判决书
(2002)成民初字第X号
原告李某甲，男，X年X月X日出生，系成都市锦江区新大新雪糕厂业主，住（略）。
委托代理人李某乙，男，住（略）。
被告绵阳市金太阳食品制造有限公司。住所地，（略）。
法定代表人贺某某，董事长。
委托代理人傅平，四川省绵阳联衡律师事务所律师。
委托代理人牟某某，男，绵阳市金太阳食品制造有限公司职工，住（略）。
原告李某甲与被告绵阳市金太阳食品制造有限公司(以下简称金太阳公司)专利侵权纠纷一案，本院于2002年8月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某甲及其一般授权代理人李某乙、金太阳公司特别授权代理人牟某某、一般授权代理人傅平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某甲诉称，李某甲拥有连接式雪糕签(专利号为（略）。X)与连接式花色雪糕(专利号为（略）。4)二项专利。金太阳公司生产、销售的“冰太阳三味屋”雪糕也是通过连接式雪糕签的连接作用把二只雪糕并排连接起来，整体形状及长、宽、高比例与连接式花色雪糕相同，对普通消费者造成混淆，故金太阳公司的“冰太阳三味屋”雪糕已侵犯李某甲两项专利权，并且金太阳公司的制造、销售行为给李某甲造成了经济损失。据此，请求人民法院判令，金太阳公司停止侵权，赔偿李某甲经济损失3万元，承担调查取证费、误工差旅费。
原告李某甲为证明对连接式花色雪糕、连接式花色雪糕签享有专利权，举出如下证据材料：
(一)连接式花色雪糕
1、2001年11月28日中华人民共和国国家知识产权局(以下简称国家知产局)颁发的《外观设计专利证书》(证书号：第（略）)1份。载明：外观设计名称为连接式花色雪糕；设计人李某甲；专利号为（略）。4；专利申请日为2000年11月17日；专利权人为李某甲；授权公告日为2001年11月28日。
2、国家知产局颁发的外观设计专利公报1份。载明：授权公告号（略）；申请日2000年11月17日；授权公告日2001年11月28日；专利权人李某甲。
3、2001年11月16日国家知产局成都专利代办处出具的专利收费收据(编号：专利-8NO（略）)1份。载明：李某甲交来申请号为（略）专利90元专利年费。
(二)连接式雪糕签
4、2000年8月12日国家知产局颁发的《外观设计专利证书》(证书号：第（略）)1份。载明：外观设计名称为连接式雪糕签；设计人李某甲；专利号为（略）。X；专利申请日为1999年12月24日；专利权人为李某甲。
5、国家知产局颁发的外观设计专利公报1份。载明：授权公告号（略）；申请日2000年1月12日；授权公告日2000年10月18日；专利权人李某甲。
6、2001年12月4日国家知产局成都专利代办处出具的专利收费收据(编号：专利-8NO（略）)1份。载明：李某甲交来申请号为（略）X专利90元专利年费。
李某甲为证明金太阳公司制造、销售专利侵权产品，并侵犯李某甲的专利权，举出如下证据材料：
7、金太阳公司生产的“冰太阳三味屋”雪糕包装袋。
8、金太阳公司生产的“冰太阳三味屋”雪糕的外包装及产品生产标签。生产标签载明，生产日期为2002年4月29日6时。
9、2002年7月13日成都市金牛区兴泰食品综合经营部出具的收据(编号：（略）)1份。载明：三味屋雪糕一件，金额26元正。
10、金太阳公司制造“冰太阳三味屋”花色雪糕的及李某甲的连接式花色雪糕图片及产品模型各1件；金太阳公司生产的“冰太阳三味屋”的雪糕签产品图片与李某甲的专利连接式雪糕签产品图片。
李某甲为证明金太阳公司应承担的损失赔偿额，举出如下证据材料：
11、2002年6月5日国内特快专递邮件详情单及附件载明：李某甲向绵阳金太阳食品有限公司发出特快专递，声明自己拥有专利，并同意将专利使用权予以转让。该特快专递资费20元。
12、四川省专利信息中心出具的发票(编号：（略）)1份。载明：李某甲复印专利公报(（略）、（略）。X)的费用为40元。
被告金太阳公司辩称，金太阳公司生产的冰太阳三味屋雪糕和使用的雪糕签与李某甲的专利连接式花色雪糕与连接式雪糕签有本质的区别。李某甲的连接式雪糕两支均为圆形，其使用的雪糕签不能掰开，而金太阳公司的连接式雪糕两支均为方形，使用的雪糕签可以掰开分成两支食用；李某甲的雪糕签的俯视图呈圆形，金太阳公司的雪糕签呈扁形；金太阳公司的雪糕签上有方孔，而李某甲的雪糕签上是一整支无方孔。金太阳公司的“冰太阳三味屋”雪糕是在取得“快乐兄弟”专利的基础上进行改造而成的；金太阳公司在生产此项雪糕时并不知道李某甲拥有专利；金太阳公司的雪糕签是在外地购买；金太阳公司生产“冰太阳三味屋”雪糕从X年X月X日生产，6月25日就停止销售了，共有2288件，实际只销售了1277件，每件40只。
被告金太阳公司向法庭举出外观设计专利证书、专利图片、发货清单，但由于已过举证期限，原告李某甲不同意质证，本院依法不组织质证。
被告金太阳公司对李某甲所举的证据材料不持异议，对证据材料10的真实性、关联性、合法性不持异议，但对该证据用于证明金太阳公司侵权的事实有异议。
本院对双方当事人均无异议的证据材料，因符合证据的真实性、关联性、合法性，对其相关证明力本院予以确认，对证据材料10的证明力，将在本判决事实及本院认为中确认。
本院根据本案的上述证据认定以下事实：
一、2000年11月17日，李某甲向国家知产局提出外观设计专利申请，国家知产局于2001年11月28日将名称为连接式花色雪糕、专利号为ZL（略）。4的外观设计专利授予李某甲，并于2001年11月28日以授权公告号（略）在外观设计专利公报上予以公告，2001年11月16日李某甲向国家知产局缴纳了专利年费。该外观设计产品的形状为：A、主视图中的产品形状为在同一手柄上以对称方式连接有两根平行且相互分隔的棒状雪糕的形式，其中的手柄为有一定宽度的条状并带有略膨大的端头，两根棒状雪糕的长度相等并均略带一些锥度且颜色不同；B、其左视图和俯、仰视图均显示出该手柄部分为圆柱形，两雪糕也均为圆棒状。
1999年12月24日，李某甲向国家知产局提出外观设计申请，国家知产局于2000年8月12日将名称为连接式雪糕签、专利号为ZL（略）。X的外观设计专利授予李某甲，并于2000年10月18日在授权公告号为（略）的外观设计专利公报上予以公告，2001年12月4日，李某甲向国家知产局缴纳了专利年费。该外观设计产品的形状为：A、其主视图中的产品形状为具有单一手柄的叉状结构，其中手柄为有一定宽度的条状结构，叉状部分为以手柄对称形式平行排列的2-4个长度相同也有一定宽度的条状结构，并且各条状结构为由根部向尖端的渐细状；B、右视图和俯、仰视图均显示出，该叉状结构产品的手柄部分和叉状部分是处于同一平面上的，并且其手柄部分和叉状部分的厚度基本相同且均明显小于其在主视图中的宽度，表明其手柄部分和叉状部分应该是厚度基本相同的片条状结构。
二、金太阳公司的被控“雪糕”产品的形状为：a、金太阳公司的产品正面的形状为在同一手柄上以对称方式连接有两根平行且相互分隔的棒状雪糕的形式，其中的手柄为有一定宽度的条状结构，两根棒状雪糕的长度相等并均略带一些锥度且颜色不同；b、从其左方向和俯、仰方向显示出，该手柄部分为厚度明显小于宽度的片条形；c、两棒状雪糕正面形状一根为圆柱形，另一根为四棱柱形，其手柄部分的中部有一纵向凹缝。
金太阳公司的雪糕签的结构形式是：a、其产品的正面形状同为具有单一手柄的叉状结构，其中的手柄同为有一定宽度的条状结构，叉状部分为以手柄对称形式平行排列的2个均有一定宽度的条状结构，各条状结构的长度相同、宽度大体一致，尖端呈钝圆状；b、从其右视方向和俯、仰方向上看均显示，该叉状结构产品的手柄部分和叉状部分是处于同一平面上的，并且其手柄部分和叉状部分的厚度基本相同且均大大小于其在主视图中的宽度，表明其手柄部分和叉状部分也为厚度基本相同的片条状的结构；c、其手柄部分的中部有一条纵向凹缝，各叉状部分的平面上排列有若干小方通孔。
三、金太阳公司于2002年4月3日成立。金太阳公司在庭审中自认生产“冰太阳三味屋”雪糕的时间自2002年4月28日至2002年6月25日，共生产了2288件，销售了1277件。李某甲于2002年7月13日在市场上购买“冰太阳三味屋”为每件26元，生产标签上表明的生产日期为2002年4月29日。李某甲为制止侵权的开支为860元。
本院认为，(一)李某甲系连接式花色雪糕(专利号为ZL（略）。4)及连接式雪糕签(专利号为ZL（略）。X)外观设计专利权人，其专利权受法律保护。(二)根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条之规定，由于本案侵犯专利权行为发生在2001年7月1日以后，应适用修改后专利法的规定追究民事责任。(三)根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。李某甲的“连接式花色雪糕”外观设计专利与金太阳公司的被控“雪糕”产品的形状进行比较，其相同部分的结构表现为：A-a相同。不同点在于：1、两棒状雪糕正面的形状，金太阳公司产品一根为圆柱形，另一根为四棱柱形；李某甲外观设计专利正面均为圆柱形。2、金太阳公司产品的手柄部分的中部有一条纵向的凹缝，而李某甲专利无此特征；3、从李某甲专利的左向和俯、仰方向均显示该手柄部分为圆柱形，金太阳公司产品形状显示出该手柄部分为厚度明显小于宽度的片条形。李某甲的“连接式雪糕签”外观设计专利与金太阳公司的被控“雪糕签”产品的形状进行比较，其相同部分的结构表现为：A-a、B-b相同。差别在于：1、金太阳公司产品形状为各条状结构均为宽度大体一致和尖端呈钝圆状，李某甲的专利则为为由根部向尖端的渐细状；2、金太阳公司产品形状为手柄部分的中部有一条纵向凹缝；3、金太阳公司产品中各叉状部分的平面上排列有若干小方通孔，而李某甲专利中没有。4、金太阳公司的雪糕签的显著特点表现在其手柄部分可以方便地沿其纵向凹缝将其一分为二分别食用。根据专利法实施细则第二条第三款的规定，李某甲的两项外观设计专利所保护的对象都应该是对产品的形状所作出的新设计，即：对于李某甲的（略）。X号，名称为“连接式雪糕签”的外观设计专利的保护内容，应该只是表示在其外观设计公报照片中的该在同一手柄上以对称方式同时连接有2-4个平行的叉状结构的“连接式雪糕签”形状；对于专利号为（略）。4，名称为“连接式花色雪糕”的外观设计专利的保护内容，应该只是表示在其外观设计公报照片中的该在同一手柄上以对称方式连接有两根平行且相互分隔的不同颜色的棒状雪糕的新设计。这些表现在对产品的外观形状上的设计，分别是李某甲两外观设计专利中的独创部分，也是该两外观设计的主要内容和构成要素。外观设计专利的保护内容不应该涉及该两外观设计产品的技术功能、使用方法和效果作用等其它方面。通过整体观察和综合判断，金太阳公司的“雪糕签”和“雪糕”两产品的整体形状分别与原告李某甲两外观设计产品设计形式基本相同，其间的差别只表现在产品的局部部位上，而存在与产品局部部位上的这些差别，尚不足以使普通消费者在时间和空间有一定间隔的情况下能够清楚明确地加以区分和辨识，易造成混同。此技术结构对比表明，金太阳公司制造、销售的花色雪糕和销售的雪糕签与李某甲的专利产品的外观设计图案相近似，已落入了李某甲的外观设计的保护范围，故对上述侵权证据材料的证明力，本院予以确认。(四)根据《中华人民共和国专利法》第十一条之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。金太阳公司以生产经营目的，未经专利权人许可，制造、销售“冰太阳三味屋”雪糕，销售“雪糕签”，构成了对专利权人李某甲的专利侵权，金太阳公司应承担专利侵权的民事责任，故李某甲请求判令金太阳公司停止侵权要求，本院予以支持；李某甲诉称金太阳公司制造“雪糕签”的主张，因证据不足，本院不予以支持；李某甲未对所诉称的误工差旅费举出证据，故此项请求本院不予支持。金太阳公司辩称“冰太阳三味屋”连接式雪糕是在原快乐兄弟的基础上改进而成，并称自己所使用的连接式雪糕是从外地合法购进，但未能举出相应证据予以证实，故此项辩称本院不予支持；金太阳公司辩称不知道是未经专利权人许可而销售李某甲的专利产品的主张，经查，李某甲于2002年6月5日通过特快专递向金太阳公司申明了自己拥有的专利，但金太阳公司直至2002年6月25日才停止制造销售，故金太阳公司的此项辩称本院不予支持。由于李某甲的损失与金太阳公司的获利均不能确定，本院采取定额赔偿的方法。综合考虑李某甲购买侵权产品费26元、复印费40元及特快专递费20元以及本案的专利类型、金太阳公司的生产时间、销售区域、销售数量及金太阳公司的主观过错来确定金太阳公司的定额赔偿幅度。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、在判决生效之日起，绵阳市金太阳食品制造有限公司立即停止制造销售“冰太阳三味屋”雪糕及停止销售连接式雪糕签。在未合法取得李某甲二项专利权前及该二项专利权失效前不得使用该专利。
二、绵阳市金太阳食品制造有限公司在判决生效后10日内赔偿李某甲经济损失二万元。
三、驳回李某甲其余诉讼请求。
本案案件受理费1210元，其他诉讼费1000元，共计2210元(该款已由李某甲预交)，由绵阳市金太阳食品制造有限公司承担，并在履行上述义务时，直接付给李某甲。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长梁群
代理审判员李某
陪审员濮家蔚
二00二年十一月二十九日
书记员周劲
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