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辽宁省朝阳二建总公司破产清算组、葫芦岛市中友实业有限公司、张某某建筑施工合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:辽宁省高级人民法院

上诉人(原审原告):辽宁省朝阳二建总公司破产清算组。

负责人:包某某,清算组组长。

委托代理人:霍某某,女,X年X月X日出生,蒙古族,该清算组成员。

委托代理人:佟国民,北京市亿嘉律师事务所律师。

上诉人(原审被告):葫芦岛市中友实业有限公司。

法定代表人:朴某某,总经理。

委托代理人:马玉霞,辽宁高优律师事务所律师。

原审第三人:张某某,男,汉族,无业。

上诉人辽宁省朝阳二建总公司破产清算组(以下简称二建清算组)、上诉人葫芦岛市中友实业有限公司(以下简称中友公司)、原审第三人张某某建筑施工合同纠纷一案,朝阳市中级人民法院于2008年11月7日作出(2008)朝中民一合初字第X号民事判决,二建清算组、中友公司不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人二建清算组的委托代理人霍某某、佟国民,上诉人中友公司的委托代理人马玉霞,原审第三人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明:2000年4月6日,原二建公司四分公司与中友公司签订建设工程施工合同一份,合同约定,原二建公司四分公司为中友公司建综合楼,工程内容包某土建、水、暖、电,开工日期2000年4月1日,竣工日期2000年10月1日;人员进场后,预付总价的5%工程款,预付工程款总额为10万元;工程款支付方式为转帐,按施工进度拨付工程款;建筑材料水泥由中友公司提供,其他材料由二建公司采购。合同签订后,原二建公司四分公司开始施工,施工至一层封顶,因原二建公司四分公司缺乏资金,导致停工。2000年6月26日,双方又签订建设工程施工合同补充协议,协议约定:1、建筑面积:A区X增加B区x;2、原合同第20条的工程预付款改为甲方不预付工程款;3、原合同第22条的工程款支付方式,改为甲方按工程实际进度,保证人工费开支;4、原合同第31条4款不再执行(中友公司不按时付款按银行同期贷款利率支付利息);5、工程超高费不计取;6、劳保统筹费由甲方负责上缴,乙方不再计取;7、B区工程工期2000年6月28日-2000年11月28日;8、除以上修改部分按本协议执行外,其他条款按原合同执行。补充协议签订后,原二建公司四分公司与杨树峰施工队签订工程承包某议书,约定由杨树峰施工队施工望海商城A区土建工程,工程量4523,单位造价12。3,杨树峰施工队依协议施工完毕;望海商城A区土建工程,实际施工人是原二建公司;原二建公司四分公司又与姜军波签订工程承包某议书,约定由姜军波施工队施工望海商城A区水电,B区电工程,工程量8099.3,单位造价9.。3,姜军波施工队依协议施工完毕;望海商城A区电、气、水、B区电气工程,实际施工人是原二建公司;2000年6月28日,原二建四分公司与张某某妻兄张学军签订工程承包某议书,约定由张学军施工望海商城B区土建工程,建筑面积3793,单位造价12。3,张某某依协议施工了望海商城B区的土建工程,并在二建公司清算组支取了人工费;望海商城B区土建工程实际施工人为原二建公司。A区、B区的装饰工程由中友公司与葫芦岛市金环塑钢门窗厂签订协议,望海商城A、B区装饰工程实际施工人为葫芦岛市金环塑钢门窗厂。B区采暖、给排水工程由中友公司与葫芦岛市天一角地热采暖工程处签订施工协议,望海商城B区采暖、给排水工程实际施工人为葫芦岛市天一角地热采暖工程处。原二建公司破产清算组对本案提起诉讼后,向本院提出司法鉴定申请,请求对望海商城A、B区楼房造价进行鉴定,本院技术室委托朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司进行评估,结论为:A区土建工程人工费为393,761.95元;A区采暖工程人工费为14,735.00元;A区X排水工程人工费为12,063.85元;A区消防工程人工费31,264.16元;A区电气工程人工费为33,881.32元;B区土建工程人工费279,519.27元;B区电气工程人工费为13,108.81元。总计人工费为778,334.36元。原二建公司在施工A区一楼时,采购钢材486,792.00元,采购砂子15,439.60元,碎石30,407.60元,合计原二建公司施工望海商城投入材料款为532,639.20元。2001年12月5日,原二建公司四分公司与中友公司签订设备租赁协议,约定中友公司施工望海商城C、D区时使用原二建公司四分公司设备,租赁费为316,835.00元。2000年4月1日,原二建公司四分公司与中友公司签订办公室租赁协议,原二建公司四分公司在施工望海商城建筑工程时,租用中友公司房屋三间,租金为1.5万元/年,租期为二年,租金为x元。中友公司已经给付原二建公司现金为799,615.95元。尚欠人工费、材料费、设备租赁费款额为798,192.61元,计算过程为:人工费778,334.36元+材料费532,639.20元+租赁费x元-已付款x.95元-房屋租赁费x元。

另查,2005年5月12日,朝阳市中级人民法院宣告辽宁省朝阳二建总公司破产还债,指令成立辽宁省朝阳二建总公司破产清算组,负责破产财产的清算、估价、变卖和分配。

二建清算组诉称:2000年4月6日,建设单位中友公司与施工单位原辽宁省朝阳二建总公司(以下简称原二建公司)签订GF-91-X号建筑工程施工合同,双方约定:原二建公司四分公司为中友公司建综合楼。2000年6月26日,双方又签订建筑工程施工合同补充协议,在原合同施工A区的基础上,增加B区X,该工程于2000年6月28日开工到2002年6月竣工,因中友公司拖欠设计费、拖欠检测中心检测费用,致使检验报告未出全,导致B区工程至今未能决算。二建清算组在原二建公司破产清算程序中,多次与中友公司协商未果。朝阳市中级人民法院已通知二建清算组“法院不能在破产执行程序中予以确认并强制执行”。为维护破产企业的合法权益,二建清算组依法诉至法院,请求判令中友公司支付拖欠的工程款1,992,765.14元,判令中友公司支付租赁二建清算组设备的租赁费316,823.00元,并由中友公司承担全部诉讼费用。重审后增加请求工程款479,047.00元;请求支付欠款滞纳金130万元。但未补交诉讼费。

中友公司重审答辩称:1、答辩人与被答辩人虽然签订了《建筑工程施工合同》和《补充协议》,但该合同和协议并没有完全履行。2000年4月6日,双方签订了《建筑工程施工合同》,合同约定:答辩人负责工程所需水泥,其余材料由被答辩人负责采购,并负责整个工程的施工(当时还没有区分A、B、C、D区)。合同签订后,被答辩人开始进行施工,但由于没有资金垫付工程所需的材料款,致使工程只进行到A区主体一层以下部分而被迫停工。为保证整个工程进度不受影响,2000年6月26日,双方又签订了一份《补充协议》,协议约定:答辩人负责供应工程所需的所有材料,保证按工程实际施工进度向被答辩人支付人工费,被答辩人只负责A区一层以上部分的施工,收取人工费。此时,为了方便起见,将双方签订《建筑工程施工合同》的标的确定为A区,整个工程分为A、B、C、D区。签订《补充协议》的目的只是为了施工许可、工程的竣工验收等审批手续的办理。被答辩人在起诉状中称B区也是其施工的,根本不符合事实,A区都因为没有资金垫付材料款而停工,更不可能有能力继续进行B区的施工,否则不会在补充协议中约定工程需要的所有材料都由答辩人负责;2、被答辩人租用答辩人办公室产生的租赁费x元和住宿费9666元应当在工程款中扣除。2000年4月1日,双方签订了《办公室租赁协议书》,约定:被答辩人租用答辩人的办公室三间,租期自2000年4月1日至2002年3月1日,租金为每年x元,而事实上,被答辩人一直租用到2005年10月,租赁费共97,500.00元,此外,还产生了9666元的住宿费,两项费用应当在工程款中予以扣除。3、答辩人不欠被答辩人工程款。从2000年4月工程开工起,答辩人陆续拨付给被答辩人现金799,615.95元,与被答辩人实际施工的A区一层以下部分的工程款,A区一层以上部分的人工费以及设备租赁费相符。因此,答辩人根本不欠被答辩人工程款。另外,本案是发回重审案件,诉讼请求应与原一审时一致。二建清算组增加诉讼请求于法无据。综上,请求驳回二建清算组的诉讼请求。

第三人张某某在庭审中述称,望海商城B区土建工程是我在原二建公司手中包某的,人工费是二建公司清算组给我的,我是代表原二建公司干的活。

一审法院认为:原二建公司与中友公司所签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实意思表示,不违反相关法律规定,应认定合法有效。原二建公司以内部承包某方式将望海商城A区土建工程包某杨树峰,将B区土建工程包某张某某,将A区采暖、给排水、消防、电气工程,B区电气工程包某姜军波,是原二建公司内部经营管理方式,杨树峰、张某某、姜军波的施工行为,应认定为原二建公司的行为,中友公司应依据双方所签订的补充协议向原二建公司支付工程施工人工费。原二建公司在施工望海商城A区初期支付了部分材料款,中友公司也认可望海商城A区一层以下是原二建公司包某包某施工的,此部分材料款中友公司应一并给付。中友公司在另行组织施工望海商城C、D区工程时,租用原二建公司设备材料所发生的租赁费,原二建公司在施工望海商城工程时,租用中友公司房屋发生的租赁费,虽然与本案所涉建筑工程施工合同纠纷,不属同一法律关系,但都是基于建筑工程施工这一事实所发生的租赁行为,为减少诉累,本院合并审理。中友公司租用原二建公司设备材料租赁费应予给付,原二建公司租用中友公司房屋租赁费,应在中友公司支付材料设备租赁费中予以抵扣。现二建公司已被本院宣告破产还债,该破产企业的债权应由二建公司破产清算组主张。二建清算组请求给付上述欠款的主张,本院予以支持。二建清算组请求给付A区装饰工程,B区采暖、给排水、消防、装饰工程款的主张,没有事实依据,本院不予支持。二建清算组请求按工程取费的主张,因双方补充协议约定只给付人工费,此项请求本院不予支持。二建清算组请求给付滞纳金的主张,因双方没有约定,本院亦不予支持。中友公司抗辩所称,原二建公司在为中友公司施工过程中,租用中友公司房屋,租赁费应在其所欠款中予以抵扣,此项抗辩理由,有事实依据,本院予以采信。中友公司抗辩所称望海商城B区土建工程系张某某个人施工,与事实不符,此项抗辩理由,本院不予采纳。据此,判决如下:一、葫芦岛市中友实业有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁省朝阳二建总公司破产清算组工程施工人工费、材料费、设备材料租赁费798,192.61元。二、驳回辽宁省朝阳二建总公司破产清算组其他诉讼请求。三、本案鉴定费x元由葫芦岛市中友实业有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元,中友公司负担11,174.69元,二建清算组负担21,172.31元,财产保全费5000元由中友公司负担。

二建清算组及中友公司均不服,向本院提起上诉。二建清算组的上诉请求及理由:一审对《补充协议》第3条修改内容的事实认定偏颇,将《补充协议》对原合同22条工程款支付方式的修改理解为对整个工程取费的修改不当,补充协议第8条明确约定,原合同除以上修改部分按本协议执行外,其它条款仍按原合同执行,原合同第43条明确规定取费级别按丙级,因此,二建清算组主张工程取费有合同依据。一审未认定二建清算组除人工费外的其它全额工程款343万元不当,二建公司对一审判决认定的A、B区施工的工程和中友公司应支付的各项人工费数额无异议,对计算过程无异议,对应减除债务无异议,全额工程款减去中友公司自认已支付的x元费用,中友公司尚欠工程款为245万余元。一审以双方没有约定为由驳回二建清算组对滞纳金的请求不当。一审判决使用(2003)葫民合初字第X号民事判决书认定A区装饰工程非二建公司施工有缺陷。二建清算组已交纳鉴定费4.5万元,法院只判决2万元不当。

中友公司的上诉请求及理由:原审认定A区土建是杨树峰施工的,进而认定实际施工人是原二建公司错误,由于二建公司没有资金,导致A区一层封顶时工程停工,后杨树峰和张某某、邵志强以承包某工费的方式继续施工A区余下工程。原审认定A区水电、B区电气工程实际施工人是原二建公司错误,二建公司与姜军波签订了《工程承包某议书》,但协议书只履行了一部分,A区一层以下部分的水、电工程是姜军波从二建公司承包某工的,A区一层以上部分的水电、B区电气工程是姜军波直接从中友公司处承包某实际施工的,人工费也是由中友公司直接给付姜军波,与二建公司无关。认定B区土建工程实际施工人是原二建公司错误,该区工程是中友公司与张某某口头约定由其施工,所发生的人工费是中友公司直接给付张某某,与二建公司无关。原审认定张某某施工B区土建人工费是从二建清算组支取错误,中友公司已出示给付张某某人工费收条,证明人工费由中友公司支付。认定原二建公司为施工望海商城投入材料款53万余元错误,在二建清算组提供的证据中,只有33万元用于该工程,其余清楚表明用于地税局工程。鉴定报告认定的人工费错误,因涉设计变更,施工量减少,鉴定报告与实际施工量不符。中友公司为原二建公司垫付的养老保险33万元应在工程款中扣除,依据《补充协议》第6条约定,劳保统筹费由甲方即中友公司负责上缴,乙方不再计取,那么,中友公司垫付的33万元劳保统筹费就应当在工程款中扣除。一审认定原二建公司以内部承包某方式将工程包某姜军波、杨树峰、张某某错误,杨、姜不是二建公司职工,依据法律规定,承包某不能将所承包某程转包某不具有资质的个人。

本院经审理查明,原审认定的基本事实属实。

另查明,在二审审理中,二建清算组承认A区消防工程不是其施工,A区采暖工程亦没有证据证明是其施工。

又查明,一审法院委托朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司对望海商城A、B区工程进行造价鉴定,结论为:A区工程造价为2,947,191.87元(其中:土建2,142,557.67元、装饰298,090.03元,采暖101,661.71元,给排水70,243.97元,消防87,085.54元,电气247,552.95元)。B区工程造价为2,108,821.52元(其中:土建1,466,943.83元,装饰350,029.52元,采暖138,309.62元,给排水54,403.94元,电气99,134.61元)。A、B区工程总造价为5,056,013.39元。A、B区装饰工程为案外人葫芦岛市金环塑钢门窗厂施工,B区采暖、给排水工程为案外人葫芦岛市天一角地热采暖工程处施工,该部分工程款为840,833.11元(其中A区装饰工程298,090.03元,B区装饰工程350,029.52元,B区采暖138,309.62元,B区X排水54,403.94元)。另外,二建清算组承认A区消防工程不是二建公司施工,A区采暖工程亦无据证明是二建公司施工,该两部分工程款为188,747.25元,不属二建公司施工的工程款为1,029,580.36元(840,833.11元+188,747.25元=1,029,580.36元),扣除不属二建公司施工的工程款1,029,580.36元,二建公司施工的望海商城A、B区工程造价为4,026,433.03元(总造价5,056,013.39元-1,029,580.36元)。二建公司、中友公司均承认中友公司给付工程款及材料折款总计为x元,另原二建公司在施工望海商城工程时,租用中友公司房屋三间,租金每年1.5万元,租期二年,租金为3万元。中友公司尚欠二建清算组工程款为1,412,233.03元(4,026,433.03元-x元-x元)。中友公司尚欠二建清算组设备租赁费x元。

本院认为,原二建公司与中友公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》是当事人真实意思表示,一审认定其有效是正确的。关于本案争议的A、B区工程是否原二建公司施工问题。在原二建公司与中友公司签订《建设工程施工合同》后,原二建公司即与杨树峰施工队签订了A区土建工程的施工协议,与姜军波签订了A区水电、B区电的施工协议,并约定由原二建公司负责施工现场管理,提供材料。中友公司虽称A区一层以上工程系杨树峰为其施工,进而应认定属中友公司自行施工,但其未提供与杨树峰另签有施工协议,也未提供其它证据予以证明。虽然中友公司提交了一层以上的施工材料确由其提供的证据,但仅以此认定A区一层以上由其施工,依据不足。中友公司称A区一层以下部分的水、电工程是姜军波从原二建公司承包,而A区一层以上水电、B区电工程是姜军波直接从中友公司处承包某工的,中友公司虽称A区一层以上水电、B区电是姜军波直接从中友公司处承包,但其并未提供相关施工协议予以证明。B区工程由原二建公司交由张某某施工,中友公司承认B区工程是张某某施工,但称中友公司与张某某口头约定,由张某某为其施工,但中友公司该主张,未提供充分证据予以证明,而张某某出庭作证称,其为二建公司施工。另外,二建清算组从档案馆调取的原二建公司帐目记载,尚欠张某某施工队望海商城(本案争议工程)人工工资30余万元,二建公司破产后,张某某从二建清算组领取了部分人工费。因此,中友公司称B区工程不是二建公司施工,依据不足。中友公司提供A区一层以上及B区施工所需材料并支付了部分人工费属实,但以此主张A区一层以上及B区不是二建公司施工,缺乏事实依据。故一审认定上述工程由二建公司施工,并无不当。

关于二建清算组提出应按工程造价给付工程款,而不应仅给付人工费,一审将补充协议中工程款支付方式的修改理解为对整个工程取费的修改不当问题。补充合同第3条约定:“原合同第22条的工程款支付方式,改为中友公司按工程实际进度,保证人工费开支。”原合同第22条约定:按施工进度拨付工程款。补充合同同时约定,除以上修改按本协议执行外,其它条款仍按原合同执行。原合同第28条结算方式为预算加签证。补充协议只是将原合同约定的按工程进度支付工程款,改为保证人工费开支,并未约定该工程仅给付人工费。而且补充合同还约定,除以上修改外,其它仍按原合同执行。原合同明确约定工程结算方式是预算加签证,因此,一审将补充合同约定的按工程进度保证人工费开支认定为该工程只给付人工费,依据不足。中友公司尚欠二建清算组工程款1,412,233.03元,应予给付。

关于二建清算组提出应给付滞纳金130万元的请求,因补充协议中约定,原合同第31条4款不再执行,而原合同第31条4款内容为中友公司不按时付款的利息率按银行同期贷款利率计算,双方在补充协议中明确约定对不按时支付工程款按银行同期贷款利率计息的约定不再执行,因此,二建清算组请求支付滞纳金请求,缺乏事实依据。

关于二建清算组提出一审认定A区装饰工程不是原二建公司施工是错误的问题,因其在上诉请求中对一审判决确定的其施工范围已经认可,其又提该主张,本院不予采信。

二建清算组提出其缴纳鉴定费4.5万元,一审只判决2万元不当问题,经查,一审卷宗载明二建清算组交纳的鉴定费为2万元,其称已缴纳4.5万元,没有证据予以证明。

关于中友公司提出一审认定原二建公司为施工望海商城投入材料款53万余元错误问题。本案应按工程造价给付工程款,原二建公司提供的材料已包某在工程造价中,应以工程造价为依据计算尚欠工程款数额,故已不必对原二建公司实际投入材料数额进行认定。

关于中友公司提出鉴定报告认定的人工费错误问题。鉴定报告送达给中友公司后,中友公司未对此提出异议,本案发回重审后,中友公司亦未对此提出异议,现二审提出,本院对此不予审理。

关于中友公司提出所缴纳的养老统筹费33万余元应予扣除问题,因补充协议明确约定该费用应由其承担,且工程造价鉴定中明确说明了该工程造价未含劳保统筹费,故对其主张,不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(三)项之规定,判决如下:

一、撤销朝阳市中级人民法院(2008)朝中民一合初字第X号民事判决的第二、三项;

二、变更朝阳市中级人民法院(2008)朝中民一合初字第X号民事判决的第一项为:葫芦岛市中友实业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付辽宁省朝阳二建总公司破产清算组工程款1,412,233.03元;

三、葫芦岛市中友实业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付辽宁省朝阳二建总公司破产清算组设备租赁费316,835.00元。

四、驳回辽宁省朝阳二建总公司破产清算组其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、财产保全费按一审判决执行。二审案件受理费x元,由中友公司负担x元,由二建清算组负担8128元,鉴定费2万元,由中友公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘晶

审判员赵士群

代理审判员王刚

二00九年十一月二十四日

书记员李小佳(代)



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