上诉人（原审原告）马某某，男，X年X月X日出生，回族，吴忠配件厂下岗职工，住（略）-1-X室。
委托代理人马某勋，吴忠市利通区X街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）宁夏医科大学附属医院，住所地宁夏银川市兴庆区X街X号。
法定代表人杨某某，该院院长。
委托代理人胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，宁夏医科大学附属医院骨科主任医师，住（略）-2-X室。
委托代理人王国宁，正义达律师事务所律师。
原审原告马某某与原审被告宁夏医科大学附属医院医疗损害赔偿纠纷一案，宁夏银川市兴庆区人民法院受理后，于2009年2月17日作出（2007）兴民初字第X号民事判决。宣判后，原审被告宁夏医科大学附属医院对判决不服，上诉于宁夏银川市中级人民法院。宁夏银川市中级人民法院审理后，作出（2009）银民终字第X号民事裁定书，裁定本案发回宁夏银川市兴庆区人民法院重审。宁夏银川市兴庆区人民法院审理后，作出（2009）兴民初字第X号民事判决。上诉人马某某不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，于2009年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人马某某及其委托代理人马某勋，被上诉人宁夏医科大学附属医院委托代理人胡某某、王国宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年，原告不慎将左大腿摔伤，先后在吴忠市人民医院、解放军第五医院住院治疗。2005年2月21日，原告在被告处接受治疗。被告于2005年3月2日为原告实施“切开钢板取出复位、髓内针内固定+植骨术”手术。2005年3月15日，原告自行要求出院，支付医疗费x.21元，住院治疗22天。原告出院后认为被告未将其左股骨干骨折治愈，故诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失共计x.71元(其中：误工费x元、护理费x元、住宿交通费x元、伤残赔偿金x.50元、精神损失费x元、伙食营养费1500元、再次手术费x元、返还医疗费x.21元)，并承担本案诉讼费用。
原审摘录原告马某某2005年2月21日的住院病历记录：“患者二年前因外伤致左股骨干骨折，在宁夏吴忠市医院行‘切开复位，钢板内固定术’。……术后复查时发现内固定断裂。患者之后一直在家休息，未住院治疗……”。摘录原告马某某2005年3月2日的手术记录：“……暴露骨折断端，见周围有大量骨痂……，见骨折近端钢板被骨痂包绕，远折端螺钉全部松动、断裂。……见骨折断端假关节形成，髓腔封闭，清除肉芽组织，以电钻开通远、近端髓腔，用8—12#扩髓远、近折端。……暴露骨折端清除肉芽，骨痂至正常骨质。……骨折端清洗，将骨痂松质骨剪成碎粒植于骨折断端周围，冲洗，切口置弓I流，依次缝合……”。摘录原告马某某2005年3月14日病历记录：“……患者要求出院，院外自行拆线……”当日，原告在病历记录中自书：“了解病情及出院后注意事项，要求出院，马某某”。
本案在一审审理过程中，根据被告的申请，法院委托银川市医学会对原告马某某的诊疗过程是否构成医疗事故进行鉴定。银川市医学会作出银川医鉴(2007)X号《医疗事故鉴定书》，认为被告对原告诊断明确，诊断为股骨干骨折术后骨不连，选择带锁髓内钉加自体骨痂植骨术，方法得当，在住院期间及手术过程符合医疗常规操作，综上认定本案不构成医疗事故。因原告对该鉴定有异议，申请医疗过错司法鉴定。经原、被告协商一致，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心(以下简称法源鉴定中心)进行鉴定。法源鉴定中心于2008年3月10日作出(京)法源司鉴(2007)医鉴字第x号《司法鉴定文书》，认为：1、被鉴定人于2003年因外伤致左股骨干中段骨折，经切开内固定钢板治疗，但术后发生内固定物断裂情形，在2003年至2005年的期间未住院治疗，出现骨不连、假关节形成之病情，且有再次入院接受治疗的必要性。被鉴定人在附属医院再次接受手术治疗后，其左股骨干骨折的愈合仍未达到理想的恢复情况，复阅再次手术后至今二年间所摄x线片显示存在骨折愈合不佳、迟缓现象，可辨认骨折线存在。因此，可以明确被鉴定人现仍具有骨折延迟愈合。2、附属医院对患者病情诊断明确，术前拟定手术方案符合患者病情治疗的要求，术前履行了告知义务，对再次术后出现骨不连的情形，患者对此已知晓并签字表明谅解之意愿。3、术中采用清除骨折断端肉芽组织、置入髓内钉及增生骨痂松质骨碎粒填充骨折断端周围方法进行治疗。对此，手术在髓内钉类型的选择方面达到治疗的要求，但对于原骨折断端远近两端硬化骨组织未见清除之描述，也未按预定方案取自体髂骨或同种异体骨植入，而采用骨痂碎裂填充方法，虽然在实践中具有相似的操作，然在患者具有二年骨不连史、骨折断端两侧存在硬化骨组织情况下，该治疗方法的疗效将受到影响，故变动的手术方法具有一定的缺陷。术后未见向患者告知手术方案相应变动之内容，术后告知存在缺陷。4、患者术后不足半月要求出院，从股骨干骨折再次手术治疗的要求上，通常需要患者在医师的指导和监测下进行功能锻炼和避免过早负重，以及根据骨折愈合情况进行静力固定动力化治疗方法等。因此，患者过早出院，未能接受规范性医学指导及治疗护理，对骨折愈合不佳也有一定的不良影响作用。综上认定，附属医院在对马某某手术治疗中存在医疗缺陷，该医疗缺陷与其再次手术后骨折愈合迟缓具有一定的因果关系。法医学参与度理论数x%左右范围。后原告提出申请对其今后治疗情况及费用进行司法鉴定，经双方当事人协商，委托法源鉴定中心对此予以鉴定。法源鉴定中心于2008年7月25日作出(京)法源司法(2008)医鉴字第x号《司法鉴定文书》，认为：1、被鉴定人在附属医院再次接受手术治疗后，其左股骨干骨折的愈合仍未达到理想的恢复情况，存在愈合不佳、迟缓现象，可辨认骨折线存在，髓腔关闭，假关节形成。因此，可以明确被鉴定人具有继续接受外科手术治疗的必要性。2、根据原告病情及适合的治疗方案，治疗费用参照北京积水潭医院的现收费标准。综上认定，被鉴定人马某某今后需要接受二次外科手术，即：治疗现有骨折后骨不连的骨外科手术，手术费用大约在x元左右范围；临终前取出股骨内固定物术，手术费用大约在5000元范围内。2008年3月28日，昊仁律师事务所委托吴忠法庆司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，吴忠法庆司法鉴定所作出(2008)吴法司鉴字第X号《法医学损伤鉴定书》，认为：被鉴定人自2003年3月跌伤致左股骨骨折，先后二次住院施行手术治疗，至今骨折断端内骨痂形成不良、愈合不佳。伤者自身患有肺心病，左下肢活动功能障碍，日常生活能力部分受限，故鉴定患者马某某伤残程度属于八级伤残。
原审另查明，原告马某某于X年X月X日出生，系吴忠市配件厂下岗职工，城镇户口。
原审法院认为，被告在对原告手术治疗过程中，应当按照既定的手术方案实施治疗。而被告在未向原告释明的情况下，将拟定的自体髂骨或同种异体骨植入方式变更为骨痂碎裂填充方式，该治疗方式的疗效对原告病情的治愈有一定影响，故被告在对原告手术治疗中存在医疗缺陷，该医疗缺陷与其再次术后骨折愈合迟缓具有一定的因果关系，应承担相应的民事责任。原告于2003年外伤致骨折，在固定物断裂及较长时间内未接受规范性医学治疗，且再次手术后原告过早出院，未在医师的指导和监测下进行必要的规范性医学指导及治疗护理，对骨折愈合不佳也有一定的不良影响，故原告也应对再次手术后造成骨折愈合困难承担相应的责任。根据原、被告的过错程度，结合法源鉴定中心认定的法医学参与度理论数x%左右的意见，确定被告对原告的损害承x%的责任。对原告诉请的医疗费x.21元，有原告提交的相关费用票据为证，予以支持。对原告诉请的住院伙食补助费及营养费1500元，因原告实际住院22天，住院伙食补助费应为1100元(22天×50元)，且根据其伤情应对其饮食作特殊要求，故其诉请的住院伙食补助费及营养费予以支持。对原告诉请的误工费x元，应按照原告的误工时间和收入状况确定，其误工时间自2005年2月21日原告入院之日起算，计至2008年3月28日原告定残日前一天止，计1130天，收入状况参照2008年全区居民服务和其他服务业年平均工资x元的标准计算，应为x.50元(x元÷365天×1130天)。对原告诉请的护理费x元，虽然原告提交的向护理人员支付工资的证明不符合证据要件，但结合原告的病情及2008年度全区居民服务和其他服务业年平均工资计算，原告诉请的护理费x元符合有关人身损害赔偿计算标准数额，予以确认。对原告诉请的交通费x元，根据原告伤情及治疗康复天数，酌情支持2000元。对原告诉请的再次手术费x元，结合法源鉴定中心的意见，确定再次手术费用为x元。对原告诉请的伤残赔偿金x.50元，应按照原告的伤残等级确定，原告的伤情构成八级伤残，其伤残赔偿系数应x%%，故原告的伤残赔偿金为x.10元(2008年度全区X镇居民人均可支配收x.50元×18年x%)。对原告诉请的精神抚慰金x元，因被告对原告的医疗具有一定过错，而原告再次手术后未能达到治愈目的给其造成一定的精神伤害，故酌情支持5000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决:被告宁夏医科大学附属医院于判决生效之日起五日内赔偿原告马某某经济损失x.04元[(医疗费x.21元+误工费x.50元+护理费x元+住院伙食补助费及营养费1500元+交通费2000元+伤残赔偿金x.10元+二次手术费x元)×30%+精神抚慰金5000元]。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由原告负担8400元，由被告负担3607元。
宣判后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉请求，撤销银川市兴庆区人民法院（2009）兴民初字第X号民事判决并改判被上诉人承担主要的民事赔偿责任；赔偿上诉人各种损失共计x.5元，其中医疗费x.2元；伙食补助费1500元；误工费x.50元；护理费x元；交通费4800元；二次手术费x元；伤残赔偿金x.50元；精神损失费x元；伤残辅助器具费5000元；后续治疗费x.50元。事实和理由，一、一审法院认定本案事实和责任划分错误，导致错误判决。上诉人在2003年外伤性骨折，在固定物断裂及较长时间内，因经济条件的原因没有治疗，上诉人花费比其他治疗单位多的治疗费到被上诉人处进行治疗，如果被上诉人没有治疗全愈的把握，就不应该接受上诉人住院治疗；上诉人因治疗问题与主治医生产生矛盾，在无耐的情况下出院，上诉人没有责任；二、被上诉人违反治疗规范和常规，应承担主要民事赔偿责任。一审法院对事实的认定和责任划分，是采用了北京市法源司法科学证据鉴定中心的鉴定结论。该鉴定机构的职责范围是鉴定治疗单位是否存在过错，而不能对过错责任进行划分。被上诉人和主治医生明显违反了治疗规范和常规，是一种承担民事赔偿责任的医疗事故，应当对公民的生命健康权承担主要的赔偿责任；三、一审法院认定的赔偿数额计算方法错误，没有法律依据。所谓的“法医学医疗过失参数”是科研单位的法医学参数理论数据，不应是定案的依据。本案中，一审法院将应赔偿上诉人的所有费用全部按30%进行划分是错误的。一审法院对于赔偿比例按百分之三十的责任划分无法律依据。
被上诉人辩称，一审认定事实基本清楚，应驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，上诉人马某某提交证据一《申辩材料》，用于证明上诉人曾针对银川市医学会的鉴定结论提出申辩，但未予采信；证据二《人体骨移入材料单》，证明被上诉人收取10%治疗费不真实，增加病人的负担；证据三《医疗事故鉴定问题规定》，用于证明医疗事故鉴定不应作为事故责任划分的根据。被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
上诉人与被上诉人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认上述事实。
本院认为，一、关于各项赔偿金额的问题。1、上诉人上诉请求医疗费x.2元，有上诉人提供的相关费用票据为证，一审法院认定的x.2元，本院予以确认。2、上诉人上诉请求二次手术费x元，有法源鉴定中心的鉴定结论，一审法院认定为x元，本院予以确认。3、上诉人上诉请求伙食补助费及营养费1500元，因上诉人实际住院22天，住院伙食补助费应为1100元（22天×50天），营养费上诉人主张400元，一审法院结合案件的情况支持400元，上述两项合计支持1500元，本院予以确认。4、上诉人主张的护理费x元，上诉人诉请的护理费提供的证据不足以证明产生了误工费。但一审法院结合上诉人的病情及2008年度全区居民服务和其他服务业年平均工资x元计算支持x元，被上诉人二审时也未提出异议，本院予以确认。5、上诉人上诉主张的误工费x.50元，一审法院按照上诉人的误工时间和收入状况确定。误工时间从2005年2月21日上诉人入院之日计算，计至2008年3月28日上诉人定残之日止，计1130天，收入参照2008年全区居民服务和其他服务业年平均工资x元的标准计算，应为x.50元（x元÷365天×1130天），被上诉人二审也未提出异议，本院予以确认。6、上诉人上诉请求的伤残赔偿金x.50元。一审法院按照上诉人的伤残等级确定。上诉人的伤情构成八级伤残，其伤残系数应为30%，故上诉人的伤残赔偿金为x.10元（2008年度全区X镇居民人均可支配收入x.50元×18年×30%），一审法院计算正确，予以确认。上诉人诉请的伤残赔偿金x.50元无法律依据，不予支持。7、上诉人上诉请求的精神损失赔偿金x元。一审法院因被上诉人有一定的医疗过错给上诉人造成了一定的精神伤害，故支持5000元并无不当，予以确认。8、上诉人上诉主张的交通费4800元。一审法院根据上诉人的伤情及治疗康复的天数，酌情支持2000元并无不当，予以确认。9、上诉人上诉主张的伤残辅助器具费5000元，后续治疗费x.50元，因一审时未主张，故本案不予调整。以上共计x.81元。二、关于责任划分的问题。上诉人在被上诉人处接受治疗，对于被上诉人是否存在医疗过错，法院委托法源鉴定中心进行鉴定，法源鉴定中心于2008年7月25日作出（京）法源司法（2008）医鉴字x号《司法鉴定文书》，该《司法鉴定文书》认为，附属医院在对马某某手术治疗中存在医疗缺陷，该医疗缺陷与其再次手术后骨折愈合迟缓具有一定的因果关系；法医学参与理论数值15%左右范围。一审法院根据上述鉴定部门的鉴定结论，认定被上诉人在治疗上诉人的过程中存在过错，应承担30%的责任，对此认定并无不当，应予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人马某某负担。由于马某某生活困难，该诉讼费免交。
本判决为终审判决。
审判长周志胜
审判员张立军
审判员倪新秀
二0一0年一月十八日
书记员朱华
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
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