广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)谢某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人张某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审原告、反诉被告)佛山市南海区德宝房地产开发有限公司(以下简称德宝公司)，住所：佛山市南海区桂城南海大道X号。
法定代表人袁某某，总经理。
委托代理人钟某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人徐玉发，广东东成律师事务所律师。
上诉人谢某某因买卖合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审判决认定：2001年8月20日，被告向原告支付首期购房款（略）元。同日，原告将被告向原告购买的位于南海区黄岐新荔湾花苑荔怡阁D座504房交予被告使用。2001年8月21日，原、被告就购买上述房产签订了一份《商品房购销合同》，约定：讼争商品房价款为（略）元，其中2001年8月20日前支付（略）元，余款（略）元分五年免息分期每月支付2800元(从2001年9月20日至2006年9月20日)；被告未按时付款的，自规定的应付款限期之第二天起至实际付款之日止，月利息按15厘(即15‰)计算；被告在实际接收该商品房之日起，在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产产权机关办理权属登记手续，原告给予协助，如因原告的过失造成被告不能在双方实际交接之日起365日内取得房地产权属证书，被告有权提出退房，原告须在被告提出退房要求之日起90日内将被告已付款退还给被告，并按已付款的1％赔偿损失等条款。2001年9月至2003年1月，被告每月向原告支付当期购房款2800元。截至2003年1月，被告向原告共支付了购房款共（略）元，余款（略）元未付。从2003年2月至2005年4月6日止，被告未支付到期(2003年2月至2005年3月)价款共（略）元。讼争商品房至今尚未办理权属人为被告的权属登记。2005年4月6日，原告向本院提起诉讼；同年4月29日，被告提出反诉。
原审判决认为：原、被告签订的《商品房购销合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。根据双方约定原告应当在讼争商品房交付之日起365日内办理房地产权属证，逾期，被告可以提出退房，原告于2001年8月20日将房屋交付被告使用后至今讼争的房屋尚未办理权属人为被告的权属证，故被告的解除权从2002年8月21日起发生，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，被告应当在解除权发生之日起一年内行使解除权，但被告于2005年4月29日才主张解除合同，其解除权已消灭，故本院不予支持被告该反诉请求。因合同不予解除，故本院对被告的其他反诉请求亦不予支持。双方约定的付款方式是分期付款，被告自2003年2月至原告起诉之日(2005年4月6日)未支付的到期购房款（略）元已超过合同约定的购房总价款（略）元的五分之一，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，原告请求被告支付购房余款（略）元，本院予以支持。因被告逾期支付价款，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应当依照合同约定承担违约责任，即以到期购房款(每月2800元，累计至2005年3月20日止为（略）元)为本金从各到期日次日(即2003年2月开始每月21日)起至实际支付之日起按月息15‰计付违约金(计至2005年3月20日止为（略）元)。综上，本案判决：一、被告谢某某应支付购房余款（略）元予原告佛山市南海区德宝房地产开发有限公司。二、被告谢某某应支付违约金（略）元并以本金（略）元从2005年3月21日起至判决确定付款之日止按月息15‰计付违约金(利息)予原告佛山市南海区德宝房地产开发有限公司。三、上列一、二项于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。四、驳回被告谢某某的反诉请求。本案本诉受理费4213元、反诉受理费5803元，合共（略）元，由被告谢某某负担。
宣判后，上诉人谢某某不服，向本院提起上诉称：一、上诉人的反诉请求合理，上诉人有权解除合同，被上诉人应赔偿上诉人的经济损失。1、上诉人退房解除合同的条件已成就。被上诉人并没有按照双方签订的《商品房购销合同》第十九条约定，在实际交楼之日365天内协助上诉人取得产权属证书，且至今仍未取得。因此，上诉人要求退房解除合同的条件已成就，有权按合同提出退房还款。2、被上诉人对上诉人长期未取得权属证书，不仅存在过失，而且是一种故意行为。首先，被上诉人作为发展商，协助业主办理权属证书是其法定义务，其应在约定时间内主动履行该义务，否则就构成违约。其次，被上诉人辩称其曾要求上诉人办理权属证书不是事实。因为其没有任何证据证明其曾向上诉人发过办理权属证书的函件或其他书面通知，且合同上有上诉人的详细地址。相反，在合同约定的办证期限届满后，在2001年8月到2003年3月这段期间，上诉人曾多次要求被上诉人协助办理权属登记，均被被上诉人以尚未全部付清购房款为由拒绝。3、上诉人并无违约行为。上诉人是在多次要求协助办证被拒，才会停止付款，是维护自身合法权利的表现。二、上诉人发现讼争房屋被抵押的事实，请求被上诉人双倍返还购房款。上诉人于2005年6月29日在佛山市南海区房地产交易中心及黄岐房管所查询得知被上诉人已将包括该诉争房屋在内的86套房产整体抵押给中国农业银行南海区桂城支行。抵押期为2003年11月10日至2005年11月10日止。据办事人员反映，讼争房产曾在此前办理过抵押，本次抵押是在上次期满后涂消再行办理的。被上诉人未经上诉人同意，私自将已经出卖给上诉人的房产抵押给银行，致使上诉人直至今天仍无法取得权属证书，无法取得并行使讼争房屋的产权。严重违反了我国法律关于不动产权属的规定以及不动产的固有属性，被上诉人已构成了根本违约。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)的第8条第1款的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，该房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，上诉人请求二审法院判令双方解除商品房买卖合同，及被上诉人返还上诉人已付的购房款及利息，赔偿装修费等经济损失，并承担已付购房款一倍的赔偿责任。三、一审法院认定上诉人解除权已经消灭不是事实。上诉人是在多次要求协助办证被拒之后才停止付款的。而上诉人无法办理产权过户手续的真正原因是房屋抵押。一审法院认为合同解除权必须要向法院提出才有效。事实上，合同解除权的行使并不需要向法院提出，也无须与对方协商，或者经对方同意，只要享有解除权的一方当事人通知对方，对方知悉后合同就当然解除。如对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除权的效力。四、一审法院依照司法解释第十五条的规定，认定“上诉人的解除权应在发生之日起一年内行使”是严重错误的。根据合同法的规定，合同解除权分为法定解除权和约定解除权两种。其中第93规定的是约定解除权的情形；而第94条规定的是法定解除权的情形。但上述司法解释明确地指出，其第十五条是根据合同法第94条做出的司法解释，是完全针对法定解除权的行使期限进行诠释的。因此，其只适用于法定解除权的情形。而该司法解释并没有针对合同法第93条做出任何解释。约定解除权仍然适用合同法第95条的规定。根据《合同法》的第95条的规定，合同解除权的消灭有两种情形。第一种情形是期限届满消灭。无论是法定期限还是约定期限，在性质上都属于除斥期间，解除权于预定存续期间届满当然消灭。第二种情形是经催告后在合理期限内不行使而消灭。这是针对解除权的行使期限法律没有规定，当事人也没有约定而言的。解除合同的情况已经存在(条件已经成就)，解除权人没有行使该权利，权利的行使期限又不确定，这就会给权利相对人带来不利，这样权利相对人就要催告权利人行使解除权，双方因合同产生的权利义务关系消灭或趋于确定，维护自己的利益。在本案中，虽然已因被上诉人违约致使上诉人要求退房解除合同的条件已成就，但合同中并未明确约明上诉人行使解除权的具体期限。即便在上诉人没有主动提出解除，但被上诉人的合同权利因而处在不确定状态。其为了使自己的权利确定下来，必须依合同法进行催告，否则，在上诉人行使解除权之前，其权利始终是无法确定的。这也是法律规定对方必须催告的原因所在。如果被上诉人在明知解除权条件已成就，而上诉人又不行使解除权的情况下，其怠于行使催告权，是对自己的权利的不重视甚至是弃置。其合同权利的不确定状态就一直存在。因此，上诉人行使该权利的诉讼时效应自被上诉人催告后合理期限届满后起算。但被上诉人并没有催告上诉人解除合同的事实，因此，上诉人要求退房解除合同的诉讼时效并没有起算。故一审法院对本案适用合同法及司法解释存在严重错误。因此，根据合同法及上述司法解释的规定，即便上诉人没有主张行使解除权的行为，但由于被上诉人一直没有依法行使催告权，所以上诉人行使解除权的诉讼时效也没有经过。况且上诉人已于2003年3月份向被上诉人提出了解除合同。故上诉人有权要求被上诉人退还购房款。五、原审法院要求上诉人支付剩余所有的购房款不符合事实且对上诉人极不公平。即使上诉人迟延支付房款，但原购房合同仍然可以继续履行，上诉人应当只需支付拖欠的房款及滞纳金，未拖欠的部分房款仍然按照原合同继续分期给付。六、被上诉人迟延办证是事实，但原审法院在判决中丝毫未涉及到被上诉人必须为上诉人办出产权证并支付逾期办证违约金，这对上诉人极其不公平。请求：驳回一审判决，发回一审法院重审。
上诉人谢某某在二审期间提供如下证据：
1、《房地产权证摘要》复印件1份；
2、《房地产他项权证存根》复印件1份。
上述证据用于证明被上诉人在2003年10月对上诉人购买的房屋进行了抵押。被上诉人德宝公司认为该证据不属于新证据。经审查，本院认为，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”，本院不予采纳。
被上诉人德宝公司答辩称：一审法院事实认定正确，被上诉人完全履行了与上诉人签订的《商品房购销合同》中约定的属于被上诉人的义务。首先，上诉人所称至今尚未办理权属证书，被上诉人不仅存在过失，而且是一种故意行为，无事实根据。上诉人称其在2005年6月20日到南海区房地产登记部门查询发现其购买被上诉人的房屋已于2003年11月10日办理了抵押权，抵押期为2003年11月10日至2005年11月10日，这证明了上诉人从2001年8月21日起至现在从未到过南海区房地产登记部门办理本案讼争商品房的产权过户手续，否则不会对抵押之事毫不知情。其次，《商品房购销合同》的约定，上诉人应当在讼争商品房交接之日起365日内办理房地产权属证，被上诉人给予协助，逾期，则上诉人可以提出退房。被上诉人于2001年8月20日将房屋交付给上诉人使用后至今，讼争的房屋尚未办理权属人为上诉人的权属证，故上诉人的解除权从2002年8月21日起发生，依照司法解释第十五条的规定，上诉人应当在解除权发生之日起一年内行使解除权，但上诉人于2005年4月29日才主张解除合同，其解除权已消灭，因此上诉人在一审中提出的反诉没有事实和法律依据应该依法驳回，《商品房购销合同》不应当解除。再次，办理讼争房屋登记手续是上诉人的主要义务，被上诉人只给予协助，但这些协助必须要有上诉人办理权属登记行为的发生为前提，上诉人没有去办理，那么被上诉人就无法提供协助。上诉人于2003年2月开始至今就拒付购房款，答辩人多次要求上诉人支付所欠房款毫无结果，答辩人为了防止上诉人非法转移财产，使自己的权益无法实现，于是于2003年11月10日将讼争房屋向中国农业银行南海市桂城支行办理了抵押权手续，目的不是为了贷款，而是为了防止上诉人转移财产。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人德宝公司在二审期间没有提供证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定，对谢某某在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产产权机关办理权属登记手续，德宝公司负有协助义务，如因德宝公司的过失致使谢某某无法在约定的时间内取得产权证，谢某某有权解除合同。在此合同关系中，德宝公司仅为办理权属登记的协助方，即德宝公司只需为谢某某提供相关的办证资料，谢某某则是办理权属登记的主要义务方，原审法院对此认定错误，应予纠正。谢某某以德宝公司为办理权属登记的主要义务方为由，怠于履行其办证义务，而且，谢某某又无证据证明德宝公司对没有取得房产证之事存在过错，因此，合同约定的解除条件不成就，合同不应解除。原审法院认定谢某某已具备合同解除权不当，应予纠正。原审判决虽然认定事实部分有误，但是没有支持谢某某的诉请，与本院处理结果一致，故予以维持。至于德宝公司的诉请，谢某某的抗辩缺乏事实依据。谢某某逾期支付房款，违反合同规定，理应承担违约责任。原审判决判令其一次性支付剩余房款，符合法律规定，应予维持。谢某某二审期间提出双倍返还购房款请求，属于其新增加的诉请，本院不作审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5803元，由上诉人谢某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴逸
代理审判员杨崇康
代理审判员罗凯原
二00五年八月十五日
书记员张飞凤
书记员张雪洁
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