上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海凯图信息科技有限公司，住所地上海市X路X号202-A室。
法定代表人叶某某，执行董事。
委托代理人商建刚，上海市前和律师事务所律师。
委托代理人孙颖，上海市前和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京连邦软件股份有限公司上海分公司，住所地上海市金山区X镇X路X号。
负责人林某，总经理。
委托代理人唐某，该公司工作人员。
委托代理人王某，该公司工作人员。
上诉人上海凯图信息科技有限公司因委托合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2005)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年9月1日，上诉人、被上诉人订立《魔法骑兵区域代理意向协议》1份，约定上诉人授权被上诉人全权负责《魔法骑兵》在上海的推广工作，被上诉人须在3日内向上诉人缴纳押某人民币3万元，上诉人收到押某时协议生效；该协议赋予被上诉人与上诉人优先签署《魔法骑兵区域代理协议》的权利，区域代理的具体内容由《魔法骑兵区域代理协议》明确；在产品上市20天之前，被上诉人拥有优先与上诉人洽谈并在同等条件下签署《魔法骑兵区域代理协议》的权利。在此期间，上诉人不得与第三方签署正式的《魔法骑兵区域代理协议》。若上诉人、被上诉人签署了《魔法骑兵区域代理协议》，则被上诉人所付押某自动转为《魔法骑兵区域代理协议》的预付款，或者在产品上市时冲抵等值的货款。如双方未能按照本条款签署正式的《魔法骑兵区域代理协议》，即在产品上市前的第20天仍未能签署《魔法骑兵区域代理协议》，本协议自动失效。即便如此，在上市前20天内，被上诉人仍然享有与其他相关方等同的签约权利，但不再享有优先权，上诉人将有权与第三方在同等条件下签署《魔法骑兵区域代理协议》。如果上诉人最终未能与被上诉人签署正式的《魔法骑兵区域代理协议》，在上诉人确定该区域代理后的30天内将被上诉人所付押某全额无息返还给被上诉人；如上诉人在产品上市前20天与其他第三方签署了上海区域《魔法骑兵区域代理协议》，则上诉人应双倍返还被上诉人押某等。同月3日，被上诉人付给上诉人押某3万元。嗣后，因《魔法骑兵》未上市，被上诉人与上诉人交涉无果，遂诉至原审法院，请求判令解除双方签订的《魔法骑兵区域代理意向协议》，上诉人返还被上诉人押某3万元。
原审庭审中，上诉人表示，其拥有《网络文化经营许可证》，且已取得《魔法骑兵》出版许可，《魔法骑兵》上市时间是机密。
原审法院认为，被上诉人支付押某后，依约取得与上诉人订立《魔法骑兵区域代理协议》的优先权，该优先权的实现，需以《魔法骑兵》上市为前提。上诉人按约负有使《魔法骑兵》上市、以实现合同目的的义务。上诉人在签约1年后未能使《魔法骑兵》上市，属迟延履行主要债务，被上诉人在向上诉人催告交涉无果的情况下提起了诉讼，现上诉人仍不能明确《魔法骑兵》的上市时间，表明上诉人没有履行合同的诚意，如再要求被上诉人等待履行，显属不公。被上诉人的诉讼请求，依法应予支持。据此，判决如下：一、解除被上诉人北京连邦软件股份有限公司上海分公司与上诉人上海凯图信息科技有限公司于2003年9月1日订立的《魔法骑兵区域代理意向协议》；二、上诉人返还被上诉人押某3万元，于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费人民币1，210元、财产保全费人民币320元，由上诉人负担。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉人诉称：根据上诉人与被上诉人合同内容，该合同对双方当事人的权利义务作了明确的约定。其中，上诉人对被上诉人承诺的义务仅是若游戏上市，以上市前20天为限，之前应排除第三人首先与上诉人签订魔法骑兵区域代理协议。事实上，被上诉人未能提供任何证据证明该游戏无法上市，且合同中双方当事人对游戏上市时间没有明确约定，故上诉人无迟延上市的问题。同时，上诉人提供了该游戏产品发布现场图象及该游戏内测活动等证据，足以证明游戏上市仅是早晚的问题。现被上诉人主张该游戏已无上市可能，应负举证责任，而被上诉人未能对游戏不能上市进行举证。原审根据被上诉人的陈述认为上诉人没有履行合同的诚意，既无法律依据，又无事实依据。故原审对本案的处理认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判。
被上诉人辩称：本案双方订立的魔法骑兵区域代理意向协议所涉游戏是进口游戏，进口游戏上市是需要报文化部审查批准的。上诉人违反有关规定，本案所涉游戏并没有报文化部审查批准。另，网络游戏是一个发展非常迅速的行业，按照本行业的惯例，从签订代理意向协议到网络游戏公测收费不应超过半年的时间，而双方的意向协议签订到现在已经长达二年时间，究竟何时上市上诉人至今未能说明。上诉人的游戏不要说上市，连公测的计划都没有，已无上市可能，已无法实现双方签订合同的目的。故被上诉人要求上诉人返还押某是非常合情合理的。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人、被上诉人所签魔法骑兵区域代理意向协议并非正式的代理协议，而系意向协议。该协议虽明确在产品上市20天前，被上诉人拥有优先与上诉人签署区域代理协议的权利，但是，上诉人未在意向协议中明确魔法骑兵游戏的上市时间，且在意向协议签订一年后，乃至整个诉讼过程中仍不能明确该游戏的上市时间，故上诉人的行为显属有失诚信，已造成双方利益失衡，故原审法院支持被上诉人的诉请，判令上诉人返还被上诉人押某，并无不当。上诉人所提上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，210元，由上诉人上海凯图信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘登恒
审判员张晓菁
代理审判员王某
二00五年九月二十一日
书记员朱敏
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