上诉人（原审原告）姚某甲。
委托代理人王鹏辉，河南铭志律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）姚某乙。
被上诉人（原审被告）马某。
二被上诉人的委托代理人崔保钦，偃师市为民法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人姚某甲因与被上诉人姚某乙、马某返还财产纠纷一案，不服偃师市人民法院(2010)偃镇民初字第25O号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚某甲、被上诉人姚某乙、马某的委托代理人崔保钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，20O9年5月1日，被告马某开办偃师市X镇明珠市场阿姚某丝秀理发店(以下简称“美丝秀理发店”)，该店系个体工商户性质。被告马某聘用被告姚某乙为美丝秀理发店发型师，负责技术。原告与被告姚某乙系同乡关系，关系较好。且原告也从事美容美发行业，故原告常在被告姚某乙所工作的美丝秀理发店。2010年3月份，原告因与二被告之间有矛盾，遂离开美丝秀理发店，并以在该店里入有股为由诉至法院，要求二被告返还股金并支付分红。原审法院在审理过程中，原告姚某甲向法庭提供的证据有：1．分红条1张，证明原告2010年1、2月份应得分红3782.98元。被告姚某乙质证称该条不是其所写，其也未开办美丝秀理发店，也没有印章。被告马某质证称该条不是其本人所写，印章也不是店里的印章，与原告没有经济纠纷。2．录音材料1份，证明原告与被告姚某乙在谈话中谈到退还股金及分红问题，原告在美丝秀理发店里入有股。被告姚某乙质证称该录音材料与录音不太相符，录音也听不大清楚，其与原告之间没有合伙关系。被告马某质证称这录音与其没有任何关系。二被告共同委托代理人质证意见为录音证据形式不合法，且当事人听不清楚，不能以此作为定案依据。3．证人赵某、姚某瑞的证人证言，证明原告交给姚某乙x元，在美丝秀理发店里入股的事实。二被告质证称，赵某与原告系朋友关系，是利害关系人，姚某乙仅是美丝秀理夏店的雇员，无权作出决定让任何人入股，姚某瑞只是听说原告入股，原告入股应有出资证明书或合伙协议书。被告姚某乙未提交证据。被告马某提交的证据有：个体工商户营业执照1份，证明美丝秀理发店系其个人开办，与他人没有任何关系。原告质证称对真实性没有异议，但提出被告马某不会理发，店名中的“阿姚”系被告姚某乙。
原审法院认为，从美丝秀理发店的营业执照来看，美丝秀理发店系被告马某个人开办，原告称二被告系朋友关系，该店就应为二人共同开办，于法无据，也没有相关证据予以证明，不予采信。原告提供的分红条并非二被告本人所写，原告也无法证明分红条上的印章系美丝秀理发店的印章，对该分红条不予采信。原告提供的两位证人，一位与原告系朋友关系，一位系听说此事，均不足以证明原告所要证明的问题。原告提供的录音材料对象系被告姚某乙，而姚某乙又并非美丝秀理发店业主，原告又无其他有力证据予以佐证，本院不予采信。本案中原告与二被告之间并无书面协议，又无充足证据证明口头协议的存在，根据谁主张、谁举证的民事诉讼规则，原告应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告姚某甲的诉讼请求。本案受理费400元，由原告姚某甲承担。
姚某甲上诉称，原审认定事实不清、证据不足，判决错误。1、上诉人与被上诉人姚某乙系同村X乡关系，上诉人到偃师搞理发工作，也是经姚某乙多次游说之后才来到姚某乙开的阿姚某丝秀创意沙龙的。因双方是老乡关系，所以姚某乙让上诉人姚某甲入2万元钱股金，但没有收条，有录音和分红条为证据。2、本案的两个被上诉人实际上是夫妻关系，由于姚某乙不是偃师当地人，故此在办理工商营业执照时，阿姚某丝秀理发店业主才注明是马某，况且姚某甲在该店工作达7个月之久，也知道他们双方的关系，况且他们双方之间的老乡姚某瑞和另外一个他们的朋友赵某也均能够证明他们双方是存在入股关系和两个被上诉人的夫妻关系。3、被上诉人姚某乙和马某庭审中根本没有到场，也没有对那份录音证据进行详细听辩，也没提出其它新的证据能够证明该录音不是他本人所说，而原审法院就认定不是他本人的录音，也没有让他根据证据规则的规定进行鉴定。综上所述，上诉人认为二被上诉人拿着上诉人的2万元做了理发店的投资，由于双方是老乡关系，才没有存在书面的收条或者欠条，但有录音和其它人证能够证明被上诉人愿意退还该2万元，故此提出上诉，请求依法撤销原审判决或改判。
姚某乙、马某答辩称，上诉人的收条和录音均不能证明“阿姚某丝秀理发店”是合伙开办，更不能证明有其他合伙关系。上诉人提供的录音庭审中没有播放设备，庭后又组织当事人对该录音播放质证，该做法并无不当，因录音不清，证明不了所证明的问题，一审不予采信正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
本院经审理查明的事实除与原审一致外，对姚某甲提供的谈话录音与其整理并在原审中提交的《录音笔录》进行了播放核对，二者内容一致。录音中，姚某乙与姚某甲谈话内容显示姚某乙在经营理发店，其并不否认收到姚某甲2万元股金，但姚某甲要退2万元股金应将所得分红退还。原审法院庭审后组织马某、姚某乙到庭进行了播放质证，马某的质证意见是“这是姚某甲与姚某乙之间的谈话，与我没有任何关系”，姚某乙的质证意见是“从录音上听，与原告整理的不完全符合，我听不清楚。”二审中法庭询问录音上是否是姚某乙的对话，姚某乙的代理人称“听后姚某乙当时说像他的声音，但是内容听不清楚”，法庭告知其代理人姚某乙如不认可是他本人的录音在庭后三天之内到庭说明情况，庭后姚某乙未到庭进行说明。此外，二审中，姚某甲提交了一份《阿姚某丝秀创意沙龙入股合同书》，但该合同书仅在甲方签名处签了“阿姚某丝秀”，无任何人的签名。马某、姚某乙的委托代理人对该合同不予认可。
本院认为，根据姚某甲提供的其与姚某乙谈话的录音，经原审法院组织质证，姚某乙并不否认是其本人的录音，本院对该录音的真实性予以确认。虽然录音内容显示姚某乙在经营理发店并提到入股和分红，但根据工商局的登记注册，“阿姚某丝秀理发店”系个体工商户性质，业主为马某，且马某、姚某乙否认姚某乙是该理发店的合伙人，姚某甲不能对此进一步举证，故本院对于姚某甲之该理发店实际由姚某乙开办的主张不予采信，但对姚某乙收取姚某甲2万元的事实予以确认。姚某乙并非理发店的业主，其无权吸收他人入股该理发店，其收取姚某甲的2万元应予退还，但对于姚某甲要求分红的请求不予支持。原审判决认定事实部分有误，处理欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销偃师市人民法院(2010)偃镇民初字第25O号民事判决；
二、姚某乙应在本判决生效后十日内退还姚某甲2万元整，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付逾期期间利息；
三、驳回姚某甲的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各400元，均由姚某甲各负担100元，由姚某乙负担各300元（姚某甲已垫付，执行中一并清结）。
本判决为终审判决。
审判长吴爱国
审判员于磊
代审判员索如意
二○一一年五月十六日
书记员许巧红
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