原告(反诉被告)沈阳汇鑫消防智能工程有限公司，住所地沈阳市和平区X路X号1018、X室。
法定代表人梁某某，该公司董事长。
委托代理人杨某某，该公司项目经理。
委托代理人吴某，男，汉族，X年X月X日生，中国刑事警察学院教授。
被告(反诉原告)本溪富虹国际饭店有限公司，住所地本溪市明山区X路X号。
法定代表人高某某，该公司总经理。
委托代理人李某，该公司办公室主任。
委托代理人吴某喜，辽宁文正律师事务所律师。
原告(反诉被告)沈阳汇鑫消防智能工程有限公司(以下简称汇鑫公司)诉被告(反诉原告)本溪富虹国际饭店有限公司(以下简称富虹公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年9月19日立案受理，2009年4月8日作出(2008)本民一初字第X号民事判决，汇鑫公司不服该判决，提起上诉。辽宁省高某人民法院于2009年6月5日作出(2009)辽民一终字第X号民事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成由审判员杜莉担任审判长、审判员李某宇主审、审判员蒲香子参加评议的合议庭，于2009年8月25日、9月4日、9月11日、12月11日四次公开开庭审理了本案，汇鑫公司的法定代表人梁某某、委托代理人杨某某、吴某，富虹公司的委托代理人李某、吴某喜，分别到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)汇鑫公司诉称：我方与富虹公司于2007年9月19日签订了《本溪富虹国际饭店消防施工合同》(以下简称《施工合同》)，合同约定：我方为富虹公司施工本溪富虹国际饭店消防工程，工程总造价350万元，如在施工过程中发生与原设计变更、修改或增加新系统，按实际发生额最终结算；富虹公司负责提供施工现场的用水、用电，材料堆放的场地及施工人员办工、住宿场地；该工程的隐蔽工程为2008年4月20日完工；我方进入现场后，富虹公司支付工程总造x%，以后按施工进度付款，付至工程总造x%。合同签订后，我方如约进入施工现场予以施工，但富虹公司于2008年1月19日开始至2008年9月1日止，先后多次对其施工的工程予以增项，改变原设计图纸，致使我方增加了人工费、材料费，而富虹公司只给付了335万元的工程款，并未按合同约定如数将工程款按期支付，使该项工程进展缓慢。富虹公司于2008年9月14日单方向原告发出解除合同通知书，还强令我方施工人员退出施工现场。我方无奈只得工程暂停，在施工现场尚有大量的材料、设备，在此情况下，富虹公司另派其他施工人员进入现场强行施工。我方认为富虹公司的行为是违约行为，侵害了我方的合法权益，造成了不可弥补的损失。为了维护我方的合法权益，故提起诉讼，请求人民法院依法判令富虹公司：一、给付工程款x元及从2008年9月16日起至给付之日止的利息(按银行同期贷款利率计算)。二、给付材料损失x元。三、承担案件受理费及其他诉讼费用。
被告富虹公司(反诉原告)辩称：我方与汇鑫公司存在消防工程合同关系，但汇鑫公司完成了工程总量的75%就撤出了。我方从2007年11月22日至2008年8月21日已付工程款十五次合计335万元，而《施工合同》约定“工程造价350万元，施工过程中发生与原设计变更按实际发生额结算，工程完毕后应付款至工程总造价的70%”，我方所付工程款已占全部工程款的90%，已多支付工程款163.5万元。另外汇鑫公司拖延工期，影响了富虹饭店总体的工程进度，增加了设备租金等各项费用。故汇鑫公司的主张缺乏事实和法律依据，不同意其诉讼请求。
被告富虹公司(反诉原告)反诉称：双方约定的工期为2007年11月20日至2008年4月20日，汇鑫公司延误工期达四个月。2008年9月9日，我方向汇鑫公司发出了履行合同义务催告函，汇鑫公司仍不履行合同义务。2008年9月14日，我方只得通知汇鑫公司解除合同，2008年9月16日，汇鑫公司撤离施工现场。因此我方另外高某聘用施工队伍、采购材料、现场返工、材料破损等各项损失共计x.08元。结合我方的本诉答辩意见，请求法院判令汇鑫公司：一、支付违约金5万元。二、退还多支付的工程款163.5万元。三、赔偿经济损失x.08元，包括汇鑫公司未施工部分发生的人工费200万元、材料费x.08元、返工等损失150万元。四、承担案件受理费、反诉案件受理费。
原告(反诉被告)汇鑫公司辩称：首先，双方合同约定隐蔽工程的完工日期为2008年4月20日，而不是整个消防工程施工合同的截止日期。其次，对于因原材料价格、人工费上涨造成消防工程造价上升的问题，富虹公司的法定代表人高某某已经明确承诺要予以承担。我方于2008年9月16日被富虹公司强行清出施工现场，当时我方已完成的工程造价达750余万元，折合成合同约定70%的应付工程进度款为500余万元，不存在违约的问题，富虹公司后期发生的消防工程费用与我方无关。
经审理查明，2007年9月19日，汇鑫公司与富虹公司签订了《施工合同》，由汇鑫公司承建本溪富虹国际饭店消防工程。合同约定的主要内容是：该工程为交钥匙工程，汇鑫公司包料(不含甲供材料)，按照富虹公司指定设备、材料购买，如需更换设备需经富虹公司同意。承包范围：l、自动报警系统：从报警主机开始至末端安装调试。2、自动喷淋系统：从泵房开始至末端，采购及安装(不包括喷淋头的购买)。3、消火栓系统：从泵房开始至接入消火栓箱。4、防火卷帘系统：双轨双帘无机布防火卷帘门安装及调试。5、消防广播(背景音乐)系统：从广播主机开始至末端(扬声器、音箱、音柱由甲方供给)。6、消防电话系统：从消防电话主机至末端。7、电气火灾监控系统：从电气火灾探测报警监控主机至末端。8、消防泵房系统：从水泵吸水口(消防水池内)开始至泵房外至自动喷淋系统、消火栓系统相连接，本系统电控部分从控制柜(箱)到负载。9、消防水箱稳压系统：从消防水箱、水泵、管线至末端。10、正压送风防排烟系统：正压送风机至末端，排烟风机，平时排风机共用风道至末端，风机控制部分从控制箱到负载。11、应急照明及逃生系统：主机至末端。注：以上没有特别注明的，包括全部消防系统采供、安装和调试。工程总造价：350万元。在施工过程中发生与原设计变更、修改或增加新系统，按实际发生额最终结算。其中：不包括消防验收、消防检测费用。结算及付款方式：汇鑫公司人员、机具设备进场具备施工条件后，富虹公司支付工程总造价的l0％；以后按施工进度付款，付款至工程总造x%；验收合格后，付款至工程总造x%；剩余的5％做为质量保证金。富虹公司在质量保修期满后30天内将剩余的质量保证金支付给汇鑫公司。工期：2007年11月20日至2008年4月20日(为隐蔽工程施工工期)。材料、设备的采购要求：材料及设备除按双方约定富虹公司供应部分外，其它均由汇鑫公司按照富虹公司要求进行购买，按规定送报富虹公司，由监理单位验收。材料及设备品牌必须采用投标时确定的品种、规格、型号、产地、质量等级并且符合国家标准和消防要求，以保证质量。履约保证金：汇鑫公司为保证工程质量及工期，愿支付履约保证金5万元，竣工验收合格后，富虹公司在一周内将履约保证金退还。违约责任：汇鑫公司保证消防工程全部达到合格并符合设计和消防要求，若未达到以上承诺，保证金5万元作为违约金予以罚没。另外合同有两页附表，列明了甲(富虹公司)供设备明细。
合同签订后，汇鑫公司按期进入施工现场予以施工。2007年11月22日，富虹公司向汇鑫公司支付第一笔工程款35万元，另从2008年2月25日至8月21日，富虹公司又陆续付款十五笔计300万元。施工期间，汇鑫公司于2008年5月9日向富虹公司发出了《增加成本确认函》，函另附九页《价格对比说明》。函中明确：在施工期间，我公司施工使用的材料价格上涨率达到40%左右，涨价数额90余万元，恳请贵公司能够就上涨部分对原合同价格给予调整，以便使我公司尽快施工完毕。富虹公司在函上加盖公章予以确认，法定代表人高某某签名并签署了如下意见：“针对原材料价格上涨事宜，情况属实。贵公司提出价格涨幅量大，要求我公司部分承担，我公司原则上表示同意，但具体金额待工程验收后由我公司的预结算部审核完毕后，双方协商各承担的实际份额”。
汇鑫公司在施工过程，经监理单位及富虹公司确认，共签发了28份现场签证单，对原工程设计进行了修改。汇鑫公司依约按富虹公司指定采购的消防器材，均有材料/构配件/设备报验表及所附进场材料清单，经监理单位、富虹公司确认后，消防器材进入施工现场用于施工。2008年3月11日至5月26日，汇鑫公司对各楼层的自动喷洒系统进行了二十二次管道系统隐蔽(灌水)试验，并经监理单位确认合格。
2008年9月9日，富虹公司向汇鑫公司发出履行合同义务催告函，认为富虹公司给付335万元工程款超过了约定给付的额度，要求汇鑫公司在收到函件后三日内保证材料进场，一周内完成全部剩余工程。9月14日，富虹公司向汇鑫公司发出了解除合同通知书，以汇鑫公司要求继续支付工程款无理为由，通知汇鑫公司解除双方间的合同。9月16日，汇鑫公司人员留下该公司购置的、未安装的消防器材，退出施工现场。9月18日，富虹公司与沈阳洪宇消防工程有限公司(以下简称洪宇公司)签订了一份《建设工程承包合同》，约定由洪宇公司对本溪富虹国际饭店消防工程未完工部分进行施工，合同价款200万元。汇鑫公司遂于9月19日将富虹公司诉至本院。后富虹公司又购置了部分消防器材，由洪宇公司对未完工部分予以施工并验收完毕，同年11月下旬，本溪富虹国际饭店开始营业。
在本案审理过程中，双方均申请对汇鑫公司所施工完成的工程造价进行司法鉴定。经双方当事人共同选定并经本院依法委托，辽宁建纬工程咨询有限公司于2009年12月2日出具了辽建纬咨字(2009)第X号《本溪富虹国际饭店消防工程造价鉴定报告书》(以下简称《鉴定报告》)。《鉴定报告》的结论是：汇鑫公司施工项目造价鉴定金额为x元(不含富虹公司采购的消防器材价值)，汇鑫公司购置并进入施工现场未安装的材料设备费x元。另外，双方约定鉴定费6.6万元平均分担，汇鑫公司在鉴定期间交纳了3.3万元鉴定费。本院组织双方及中介机构对《鉴定报告》开庭质证时，要求富虹公司补交鉴定费，否则视为其撤回鉴定申请，富虹公司当庭明确表示不能交纳3.3万元鉴定费用，后汇鑫公司交纳了另外3.3万元鉴定费。
上述事实，有汇鑫公司与富虹公司共同提供的《施工合同》(含两页附表)，汇鑫公司提供的《增加成本确认函》及所附九页《价格对比说明》、二十八份现场签证单、十九份材料/构配件/设备报验表及所附进场材料清单、富虹公司回款明细及所附十六份收款票据、照片三十三张、光碟(音像资料)一张、《鉴定报告》，富虹公司提供的十八份付款票据、履行合同义务催告函、解除合同通知书、《建设工程承包合同》及一页附表，以及庭审笔录在卷为凭。这些证据，已经开庭质证及审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，富虹公司与汇鑫公司签订《施工合同》系双方真实的意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。解决本案争议的关键是确定由汇鑫公司所施工完成的工程造价数额，进而确定是否存在富虹公司超过约定的额度支付工程款、汇鑫公司是否存在拖延工期的违约行为导致了合同的解除。关于《鉴定报告》，是由经双方共同选定的具有资质的中介机构所作出，鉴定结论具有科学性、合理性，合法有效，经双方质证，本院予以采信。
关于汇鑫公司是否超出约定的额度支付工程款及是否违约一节。《施工合同》约定“工程总造价为350万元，施工过程中发生与原设计变更、修改或增加新系统，按实际发生额最终结算”，其实质是工程的总造价并未明确约定，存在不确定因素。汇鑫公司在实际施工过程中，该工程发生了设计变更情况，后富虹公司又对工程所用材料价格上涨、工程造价增加予以确认，工程总造价必然超过350万元。结合鉴定结论x元及富虹公司自认后续由洪宇公司所完成的工程造价x.08元，工程总造价为x.08元，富虹公司所支付的335万元工程进度款，并未达到约定的相应额度。故富虹公司主张汇鑫公司超约定额度收到工程款后拖延工期的事实并不存在，本院对富虹公司要求汇鑫公司返还163.5万元工程款的抗辩主张暨反诉请求不予支持。汇鑫公司实际完成了部分消防工程，富虹公司接收该工程及汇鑫公司购置未安装的、留在施工现场的消防器材，现该工程已施工完毕，整体验收合格并投入使用，没有证据表明汇鑫公司存在违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，富虹公司理应给付汇鑫公司实际施工工程造价及留在施工现场消防器材价值与335万元已付工程款的差额部分，即富虹公司应在汇鑫公司撤出施工现场之日给付尚欠的工程款x元；因其未按期履行给付该款的义务，应承担相应利息。
关于富虹公司的其他反诉请求。富虹公司于2008年5月9日对工程使用材料价格上涨的事实予以确认，并承诺待工程验收及经预算审核后，双方协商各自承担的份额。从后来富虹公司发出的履行合同义务催告函及解除合同通知书的内容可以看出，双方未能就富虹公司再行支付工程款事宜达成一致，富虹公司单方提出解除合同。富虹公司未能举证证明汇鑫公司存在已完工的消防工程不合格等违约行为，在其已付工程款未达到约定额度、单方要求解除合同的情况下，要求汇鑫公司给付违约金5万元、赔偿150万元实际损失，证据不足；富虹公司所称后续发生的x.08元工程款，与汇鑫公司没有关联。故本院对富虹公司以上三项反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条及第一百零七条、《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、被告(反诉原告)本溪富虹国际饭店有限公司于本判决生效之日起立即给付原告(反诉被告)沈阳汇鑫消防智能工程有限公司工程款二百一十八万六千五百五十八元，并承担该款从2008年9月16日起至本判决生效之日止的利息(按中国人民银行同期贷款利率计付)。
二、驳回原告(反诉被告)沈阳汇鑫消防智能工程有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告(反诉原告)本溪富虹国际饭店有限公司的反诉请求。
若被告(反诉原告)本溪富虹国际饭店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费二万零四百九十九元，由原告(反诉被告)沈阳汇鑫消防智能工程有限公司负担一万零一十四元，其余本诉案件受理费一万零四百八十五元、反诉案件受理费二万五千七百九十八元及鉴定费六万六千元，合计十万二千二百八十三元，由被告(反诉原告)本溪富虹国际饭店有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本八份，并预交相应的上诉案件受理费，上诉于辽宁省高某人民法院。
审判长杜莉
审判员李某宇
审判员蒲香子
二○○九年十二月十六日
书记员吴某
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