原告（反诉被告）洛阳雍颐矿产品有限公司（以下简称“雍颐公司”）与被告（反诉原告）栾川京鑫矿业有限公司（以下简称“京鑫公司”）合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:河南省栾川县人民法院

原告（反诉被告）洛阳雍颐矿产品有限公司，住所地洛阳市X区X路北X号，组织机构代码：XXX。

法定代表人赵某，男，系该公司经理。

委托代理人张国军，河南大鑫律师事务所律师。

委托代理人高磊，河南大鑫律师事务所律师。

被告（反诉原告）栾川京鑫矿业有限公司，住所地栾川县X组织机构代码：XXX。

法定代表人曹某某，系该公司董事长。

委托代理人张西斌，河南绿洲律师事务所律师。

委托代理人王某某，系该公司股东。

原告（反诉被告）洛阳雍颐矿产品有限公司（以下简称“雍颐公司”）与被告（反诉原告）栾川京鑫矿业有限公司（以下简称“京鑫公司”）合同纠纷一案，本院于2009年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托理人张国军、高磊与被告（反诉原告）京鑫公司委托代理人张西斌、王某某到庭参加了诉讼。审理过程中，审判庭将有关技术性问题移交本院司法技术科对外进行了鉴定。本案现已审理终结。

雍颐公司诉称，2008年9月，原被告签订了《承包经营合同》，合同约定，被告将其位于栾川县养子沟的选厂、尾矿库及相应设备、设施和一百万吨符合经济基数收益要求的栾川钼尾矿资源提供给原告独立经营，原告支付被告相应的企业利润；原告在承包经营期间，有权指派代理人出任公司的法定代表人，并有权使用公司的公章、合同章等财务凭证。被告负责协调与当地政府各部门及当地群众的各种关系，确保选厂某产所需水、电、路、信等畅通，以保障选厂某产的顺利进行。并独立承担合同生效以前被告自己所有的债权债务，不得以任何形式干涉乙方的经营权。合同签订后，原告即积极组织施工，增加设备，按照合同约定履行了自己应尽的义务，但被告在原告向被告投入了巨额资金后，并不履行合同义务，既不协助原告办理工商登记变更，又不将公司印章交付原告。同时，由于被告的原因，导致水电无法保证公司的正常生产，被告的债权人多次到公司阻止生产，而被告对此并不处理，导致公司处于停产状态，原告花费巨资购置的生产设备闲置，被告的种种违约行为已使原告无法实现合同权利，双方多次协商未果，诉至法院，请求依法解除双方签署的《承包经营合同》，京鑫公司支付雍颐公司违约金496万元，审理过程中，雍颐公司将违约赔偿金变更为260万元。

京鑫公司辩称及反诉称，2008年9月2日原被告之间签订了一份《承包经营合同》，合同约定京鑫公司将位于栾川县X村的选矿厂（包括尾矿库、厂某设备设施及100万吨符合经济技术要求的钼尾矿资源）发包给雍颐公司经营，雍颐公司向京鑫公司支付全部盈利的50％；承包经营期间，雍颐公司指派的代理人作为公司的法定代表人，行使总经理的职权；雍颐公司对选矿厂某续投资进行改扩建，使其选矿规模达到3000吨/日；选用具有独立知识产权、国际先进的选矿工艺技术及相应设施，确保钼尾矿可选品位Mo：0.08％、Wo3：0.1％以上的资源，其选矿回收率（生产调试期除外）分别达到：Mo：60％、Wo3：45％、x：70％、S：70％；若无外界原因造成停产或大的设备改造，京鑫公司原有选矿设备生产调试期限不超过两个月，雍颐公司新增设备安装完毕后，生产调试期限不超过一个月；承包经营期限自2008年9月起至2019年8月止，共计十年。合同生效后，雍颐公司本应在新增设备安装完毕后一个月内调试完毕，却拖延了八个月才调试完毕试生产，开始试生产一个多月，因未能生产出合格产品雍颐公司要求停产，京鑫公司只好同意雍颐公司于2009年6月27日停产。雍颐公司根本没有合同约定的独立知识产权，更没有国际先进的选矿工艺及相应设施，在京鑫公司厂某新增的所谓选矿设备，全部是土某制造的非国标设备，不会也根本不可能生产出合格的产品。由于雍颐公司严重违约，致使京鑫公司已经运至厂某的x吨钼尾矿砂，不是被雍颐公司浪费掉，就是放在那里无用；京鑫公司为认真履行合同约定，2008年10月曾订购一个钼尾矿库100万吨钼尾矿砂，向出卖人交纳定金200万元，约定每天提货3000吨，由于雍颐公司违约，造成京鑫公司无法履行购买钼尾矿砂的合同约定，200万元定金至今已经无法收回。雍颐公司承包京鑫公司的选矿厂某年有余，由于不具备合同约定的技术和设备，使京鑫公司至今未能得到分文应得收益，雍颐公司依法完全应予赔偿。综上雍颐公司与京鑫公司签订承包经营合同后，却拒不依约履行合同，给京鑫公司造成了巨大的经济损失，因此，请求人民法院依法判令雍颐公司赔偿因违约给京鑫公司造成的经济损失270万元。

雍颐公司为支持其诉讼主张，向法庭提交了下列证据：

1、原被告双方于2008年9月2日签订的《承包经营合同》一份，证明①京鑫公司存在违约；②京鑫公司并没有履行合同约定的相应义务；③雍颐公司有解除合同的条件和权利；④对违约责任的承担及违约金的数额有明确约定；

2、京鑫公司于2009年6月29日单方面作出的停产通知一份，证明京鑫公司单方面要求雍颐公司停产，这是对雍颐公司自主、独立经营生产的严重干扰，是其不履行合同义务的具体表现；另外京鑫公司也没有按合同约定钼尾矿的品位提供尾矿砂，已构成根本性违约；

3、2009年7月26日赵某与曹某某的谈话录音，证明①京鑫公司所提供的尾矿砂可选品位不符合承包合同约定的品位；②村民几次因用工问题来选厂某事，按合同约定应由京鑫公司协调而其置之不理，致使选厂某法正常生产；

4、证人徐XX、刘XX出庭作证，证明①村民们来选厂某事是因为京鑫公司前期建厂某下养子口村X村民来闹事，京鑫公司并没有积极协调处理，已构成违约；③雍颐公司未按时开工，是因为京鑫公司并没有将钼尾矿砂的原料款结清，造成钼尾矿砂的所有人不让雍颐公司用，致使雍颐公司未能按时生产；

5、京鑫公司向栾川乡供电所提交的停电申请，证明京鑫公司并没有按合同约定保障电力的畅通，反而向供电所提交停电申请阻碍雍颐公司的生产，从而达到撵走雍颐公司的目的；

6、栾川乡派出所的卷宗，证明京鑫公司派人将选厂某的供水管拆走，导致雍颐公司无法继续生产；

京鑫公司为支持其诉讼主张，向法庭提交了下列证据：

1、《承包经营合同》一份，证明①雍颐公司违反了合同第九条规定，双方合同签订一年多时间，雍颐公司却没有拿出先进的选矿设备，并且双方约定调试期不超过一个月，但是雍颐公司却调试将近一年；②合同约定京鑫公司把100万吨尾矿砂运至雍颐公司供其生产使用，选矿规模达3000吨/日，但实际上雍颐公司没有达到合同约定，构成违约；③按合同第二十条规定，雍颐公司应给付京鑫公司利润，但其确没有按约定将生产的利润给付京鑫公司；

2、杨小厚收条一张，证明京鑫公司已按合同履行了自己的义务，向杨小厚订购100万吨尾矿砂，每天提供3000吨，其没有违约；

3、王某宝收条一张，证明由于雍颐公司设备不达标，京鑫公司只向雍颐公司提供部分尾矿砂；

4、停产通知，上载明：“停产通知栾川县京鑫矿业有限公司养子口选厂（简称甲方）与洛阳雍颐矿产品有限公司（简称乙方），合作加工尾矿一事，现乙方从2009年5月12日试生产至2009年6月27日停产，试生产以来共用原料壹仟贰佰叁拾捌铲车，每铲车大约肆点叁吨，共计用原料伍仟叁佰贰拾叁点肆吨，双方达成停产小结协议：由乙方把产品回收成成品后，出报表给甲方，双方根据经济效益结果，决定是否恢复生产，具体事宜双方另行协商。特此通知！栾川县京鑫矿业有限公司，2009年6月29日。王某某、曹某栋、曹某某、赵某”，证明双方达成停产小结协议，待回收成品后根据效益决定是否恢复生产；

5、照片9张，证明①雍颐公司新增设备是土某，没有达到合同约定标准；②京鑫公司已提供足够生产的原料；③京鑫公司将选厂某交给雍颐公司时是两台水泵；

6、证人仝XX、岳XX、王XX，证明选厂某在地村民没有去选厂某理取闹，京鑫公司申请停电是在雍颐公司停产后。

经庭审质证，京鑫公司对雍颐公司出示的X号证据，对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为雍颐公司存在违约①违反合同第五条。关于变更公司法定代表人，应为无效条款；②违反合同第九条第二项，合同约定雍颐公司应选用具有独立知识产权、国际先进的选矿工艺技术及相应设施，并约定了回收率，但雍颐公司并没有按照约定适用先进的选矿设备生产，存在违约；③对合同约定的第十一条，实际上京鑫公司已按约定向别人预定了200万元尾矿砂，但是雍颐公司却不让运，故这方面责任在雍颐公司；④按照合同第四条，雍颐公司也没有向京鑫公司支付相应利润，并且这份合同是不公平的，仅仅约定了京鑫公司违约后果，却没有说明雍颐公司违约后果；对雍颐公司出具的X号证据，对其真实性无异议，同时恰恰印证了京鑫公司的主张；对雍颐公司出示的X号证据，京鑫公司不予认可，认为①录音没有经当事人曹某某的同意，也没有第三人在场，对其真实性不予认可；②赵某不优先使用当地村X村民闹事的主要原因；并且也没有证据证明村民对厂某取强制措施；③对雍颐公司说我方提供的尾矿砂不符合品位不认可，若其不认可，请出示相关证据；对雍颐公司出示的X号证据证人证言，不予认可，认为①按照合同第四条约定，雍颐公司应当向京鑫公司支付利润用于清偿村民前期债务，但其没有向京鑫公司支付利润，村民去选厂某事责任在雍颐公司；②对于雍颐公司说村民来闹事京鑫公司并没有积极协调处理不认可，京鑫公司一直从中协调；③京鑫公司已预定了100万吨尾矿砂，并没有违约；对雍颐公司出示的X号证据，京鑫公司对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为京鑫公司申请停电是在双方达成停产协议后才申请停电，不是私自停电，并且双方在2009年6月29日达成停产协议后，雍颐公司并没有按约定停产，实际上到8月份才停止生产，工人放假后才停电；对雍颐公司出示的X号证据，京鑫公司不认可，认为这份笔录里面很清楚显示在拉走水管时只剩一半，说明是在雍颐公司经营期间被盗，另外，拉走的是吃水的水管，不是生产的水管。

对京鑫公司出示的X号证据，雍颐公司对其证明目的不予认可，应是京鑫公司违约；对京鑫公司出示的X号证据，雍颐公司不予认可，认为其不能证明杨小厚有矿，也不能证明京鑫公司预交了定金；对京鑫公司出示的X号证据，雍颐公司对其真实性有异议；对京鑫公司出示的证人证言，认为证人原先系京鑫公司员工，与其有利害关系。

本院为查明究竟那方当事人未全面履行合同、是否构成根本违约，委托国土某源部济南矿产资源监督检测中心对（钼尾矿砂）原料是否达到可选品位及回收产品的回收率进行鉴定，鉴定结果为原料W为0.078％、S为1.60％、Mo为0.077％、Fe为1.22％，产品W为18.19％、S为24.27％、Mo为2.79％、Fe为47.77％，尾矿库中W为0.054％、S为1.12％、Mo为0.072％、Fe为1.14％，对该鉴定结果雍颐公司认为化学品位包括可选品位和不可选品位，根据鉴定结果京鑫公司提供的原料未达到合同要求，由于可选品位低，所以回收率也未达到合同要求；京鑫公司认为其提供的原料可选品位在允许的误差范围内，基本合格，但雍颐公司根本未生产出产品，回收率远远低于约定标准。

法院认为双方对原料仅约定了钼可选品位为0.08％，钨可选品位为0.1％，京鑫公司提供的原料钼为0.077％，钨为0.078％，虽不符合约定标准，但接近约定，可雍颐公司所产的半成品中钼基本上未回收，铁、钨也未达到约定回收率。

本院为核实雍颐公司投入资产现值及重置全价，依职权委托河南九都资产评估司法鉴定所进行了评估，现值为x.66元，重置全价为x.60元。

本院对双方无异议的证据予以确认，对双方争执的证据评析如下：

对原告提供的1、X号证据与京鑫公司提供的X号、X号证据（承包经营合同与停产小结通知），双方对其真实性无异议，本院予以采信，但双方对其证明目的有异议，本院认为承包经营合同对双方权利义务作了约定，但不能证明对方是否违约；停产小结协议是双方真实意思表示，证明双方合作加工尾矿未果，约定由雍颐公司把产品回收成成品后，据经济效益决定是否恢复生产。对4、5、X号证据，被告附条件的予以认定，本院认为该证据形式合法，与本案有关联性、客观性，本院予以采信，但并不能证明被告构成根本违约，只能证明被告有违约行为。对X号证据，本院认为该录音不能充分证明京鑫公司提供的尾矿砂不符合约定品位，应对尾矿砂进行化学分析鉴定后确定。

对X号证据结合本院到现场取样时料场堆放钼尾矿砂情况，对该证据本院予以采信。X号证据系白条200万元收据一张，雍颐公司对其真实性有异议，本院认为，按银行业结算有关规定，大额交易应转账结算，但仅有白条收据无银行转账凭证，不能充分证明其已支付，故不予采信。X号证据仅凭照片不能证明生产工艺是否符合合同约定条件，X号证据，该证人证言的效力低于公安机关在处理案件时调查笔录的效力。

据有效证据，本院确认以下案件事实：

栾川县京鑫矿业有限公司在栾川县X村有一选矿厂，2008年9月2日，洛阳雍颐矿产品有限公司协商承包经营该选厂，并签定承包经营合同，合同约定经营期限10年，栾川县京鑫矿业有限公司将栾川县X村的选矿厂、尾矿库及相关设备、设施和壹佰万吨以上符合经济技术收益要求的栾川钼尾矿资源等提供给洛阳雍颐矿产品有限公司，由其独立生产经营，支付给栾川京鑫矿业有限公司50％的经营利润。洛阳雍颐公司应对选厂某续投资改扩建，选厂某模达到3000吨/日，选用具有独立知识产权、国际先进工艺技术及相应设施，并确保钼尾矿可选品位Mo：0.08％、Wo3：0.1％以上的资源，其选矿回收率（生产调试期除外）分别达到：Mo：60％、Wo3：45％、x：70％、S：70％，新增设备安装完毕后，生产调试期不超过一个月。京鑫公司有权指派一名仓库保管对雍颐公司尾矿资源数量、质量验收，对产品数量实施监管，并将100万吨钼尾矿砂运至养子沟选厂某定地点（双方验收质量、数量），并保障选厂某常生产所需数量和质量，承担购买运输费用。负责与当地相关部门及群众关系的协调处理和生产所需水电路的畅通。合同期满各方投资设备资产归各自所有，各自对其资产进行处置。京鑫公司应全面实际履行合同，不履行或不完全履行应支付洛阳雍颐公司1000万元违约金，若京鑫公司的实际损失超出该违约金，则雍颐公司按京鑫公司的实际损失赔偿。雍颐公司进驻该厂某，陆续投入机器设备[6-S摇床12台、1.5KW搅拌设备1台、搅拌设备立架4个、4KW砂泵1台、2.2KW砂泵1台、1.5KW砂泵2台、3KW砂泵1台、11KW高压泵机1台、x磁选机1台、x磁选机1台、UHB-ZK30耐腐耐磨砂浆泵1台、x离心式工业泵2台、LL-1200螺旋溜槽X组、下料系统1套、x变压器1台、以下设备双方均认可存放于仓库：x-Ａ高强度电焊机１台、BX-320高强度电焊机１台、BX1-400A高强度电焊机１台、x-16.0吸砂泵2台、Y200-x电机1台、Y110-43KW电机1台、Y100-43KW电机1台、x-27.5KW电机1台、50W-B污水泵（3KW电机）1台、GA-400型樱岛切割机1台、2.2kw,v-038空气压缩机1台、BL02-12摆线针轮减速机2台、BLX-X-X.5摆线针轮减速机3台、自制搅拌设备立架4台、自制搅拌立杆6架、Y90L-41.5Kw三相异步电动机5台和选钨车间厂某及车间内附属硬化设施、土某、螺旋溜槽工作台面硬化、简易宿舍房2大间]等，因用工问题同村民产生矛盾，曾阻挡生产，2008年冬选厂某围村民因选厂某水而产生吃水问题，到该厂某400余米水管拉走用于架自来水。2009年5月12日雍颐公司正式试生产，2009年6月27日停产，双方达成停产小结协议，共用原料1238铲车，每铲车约4.3吨，共用原料5323.4吨，并约定由雍颐公司把产品回收成成品后，双方根据经济效果决定是否恢复生产，具体事宜双方另行协商。2009年8月6日京鑫公司申请报停用电，2009年9月1日雍颐公司以京鑫公司违约导致无法生产为由向本院起诉。

本院认为，民事活动应当遵循自愿平等、等价有偿、诚实信用原则，双方当事人所签合同名为承包经营合同，其实质为两个法人合伙，一方提供原料、厂某、设备设施，另一方提供技术及部分设备进行合伙经营，因京鑫公司提供原料未达到约定标准，雍颐公司投入的设备回收的产品也未达到约定回收率，致使合伙经营目的难以实现，现雍颐公司提出解除合同（实为散伙），应予准许。雍颐公司要求京鑫公司支付违约金260万元，京鑫公司反诉要求雍颐公司赔偿因购料预付定金损失270万元，双方均无充分理由和证据证明，本院不予支持，双方散伙后雍颐公司可依约取回其投入的资产，但由于添附的资产为土某、硬化及不动产厂某、管道等，据民法经济合理和公平原则，分割不利于发挥物的效用，应按评估的现值由京鑫公司予以接受，并对雍颐公司适当补偿。依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）洛阳雍颐矿产品有限公司与被告（反诉原告）栾川京鑫矿业有限公司的承包经营合同；

二、被告（反诉原告）栾川京鑫矿业有限公司应于本判决生效之日起三十日内补偿原告（反诉被告）洛阳雍颐矿产品有限公司x.66元；洛阳雍颐矿产品有限公司投入及形成的有形资产归栾川京鑫矿业有限公司所有；

三、驳回原告（反诉被告）洛阳雍颐矿产品有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）栾川京鑫矿业有限公司的反诉请求。

本案诉讼费x元，保全费5000元，由栾川京鑫矿业有限公司负担x元，由洛阳雍颐矿产品有限公司负担x元（雍颐公司预交诉讼费x元，保全费5000元，下余缓交，待执行中一并清结扣除）；反诉诉讼费x元，由栾川京鑫矿业有限公司负担；鉴定费x元，栾川京鑫矿业有限公司、洛阳雍颐矿产品有限公司各负担x元。

如果被告未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判长周红宇

审判员鲁方黎

审判员杨京府

二0一一年八月十一日

书记员祁延飞