成都高新技术产业开发区人民法院
刑事判决书
(2001)高新刑初字第X号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，出生于四川省成都市，高中文化，四川仁和包装彩印厂业务经理，住（略）。2000年10月24日因涉嫌职务侵占被成都市公安局刑事拘留，同年11月27日因涉嫌商业受贿、职务侵占，经成都市人民检察院批准，由成都市公安局执行逮捕。现关押于成都市第一看守所。
辩护人岳某、范某，四川英冠律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检诉字(2001)第X号起诉书指控被告人张某甲犯商业受贿罪、职务侵占罪，于2001年6月22日向某院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员袁小玲出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2000年7月，四川郎酒集团有限责任公司(以下简称郎酒公司)委托四川仁和彩印厂(以下简称仁和厂)为其设计制作精品郎酒手提袋业务。被告人张某甲代表仁和厂在经办该业务时，私下与成都拓宇印务有限公司(以下简称拓宇公司)商定，张某甲如果将郎酒公司手提袋业务转给拓宇公司后，被告人张某甲按产值的20％提业务费。之后，被告人张某甲先将仁和厂设计的精品手提袋的菲林片提供给拓宇公司，然后又以郎酒公司策划部的名义向某储部发假传真，促成拓宇公司于2000年9月从郎酒公司获得总产值175万元(以下金额均为人民币)的精品手提袋业务。为此，被告人张某甲从拓宇公司收受人民币35万元，并让黄某某(另案处理)虚开了两张增值税专用发票交给了拓宇公司予以做账。此外，2000年8月郎酒公司职工陈某委托张某甲为其女许某联系在成都三元外国语实验学校读书事宜。为此，仁和厂先垫支学费及相关费用共计3.5万元。事后，被告人张某甲从陈某手中收到了3万元的学费后，又以“郎酒厂子女入学交学费”的名义在该厂报销3万元。公诉机关认为被告人张某甲构成商业受贿罪、职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条和一百六十三条予以追究刑事责任。
针对起诉指控商业受贿的事实，公诉机关提供了以下证据：
(一)挡获经过材料，用以说明被告人张某甲系抓捕归案，不具有自首情节。
(二)仁和厂的营业执照复印件，用以说明被告人张某甲所在的单位性质为集体所有制企业。
(三)证人左某某的证言，用以说明以下情况：
(1)张某甲系仁和厂聘用业务经理，主要负责联系仁和厂与郎酒厂的印制品业务。
(2)张某甲代表仁和厂到东南里校办厂为本厂设计郎酒公司订做的手提袋图样，之后，张某甲从东南里校办厂提走两套合格胶片，一套交回仁和厂，一套私自交给拓宇公司。
(四)证人许某乙的证言，用以说明以下情况：
(1)张某甲系仁和厂职工，专门负责与郎酒公司的彩印业务。
(2)2000年7月，张某甲将拓宇公司的业务员从成都带到古蔺县并介绍给郎酒公司。
(3)2000年7月7日，郎酒公司在成都的策划部给郎酒公司勾储部发传真，说明策划部已审定了拓宇公司设计的精品郎酒手提袋，请勾储部审定，经郎酒公司质检部认可后，勾储部就与拓宇公司签订了合同。
(4)按郎酒公司惯例，做彩印业务是先给生产厂家发订单，再补签合同，故拓宇公司在2000年9月前已在生产郎酒公司的订做业务，而合同签订是同年9月5日。
(五)证人刘某丙的证言，用以说明以下情况：
(1)张某甲是仁和厂职工，专门负责与郎酒公司彩印业务。
(2)2000年7月初，郎酒公司在成都策划部向某储部发传真，要求审查拓宇公司设计的精品郎酒手提袋。
(六)证人向某丁证言，用以说明以下情况：
身为郎酒公司策划部负责人的向某某并不知2000年7月7日张某甲指使他人以策划部名义向某酒公司勾储部发传真，指明手提袋样品设计者为拓宇公司一事。
(七)郎酒公司的情况说明，用以说明以下情况：
(1)在2000年郎酒公司原本未委托拓宇公司生产手提袋业务。
(2)郎酒公司之后又向某宇公司订购手提袋，是因为2000年7月7日公司勾储部收到策划部发来的传真，说明策划部已委托拓宇公司设计、打样并请勾储部审查。
(3)此案案发后，郎酒公司才得知策划部从来未委托拓宇公司设计，也未向某宇公司提供菲林片，该传真未通过策划部负责人批准。
(八)证人吴某某的证言，用以说明以下情况：
(1)郎酒公司策划部于2000年7月向某酒公司勾储部所发的传真是由张某甲指使吴某川所为。
(2)传真的内容是策划部已委托拓宇公司设计、打样手提袋，并请勾储部审核。
(九)证人杨某戊的证言，用以说明以下情况：
(1)张某甲与杨某某商定，由张某甲将郎酒公司精品手提袋业务介绍给拓宇公司，拓宇公司按业务产值提成给张某甲。
(2)拓宇公司生产的精品手提袋的设计菲林片，是由张某甲提供的。
(3)张某甲介绍给拓宇公司的业务总金额为175万元。
(十)证人张某己证言，用以说明以下情况：
(1)张某甲与拓宇公司约定，张某甲介绍郎酒公司的业务给拓宇公司，并按业务量的20％提成，并由张某甲支付20％产值的增值税。
(2)张某甲从拓宇公司拿走38万元后，为拓宇公司提供了38万元的增值税发票冲账。
(十一)证人曾某庚的证言，用以说明以下情况：
(1)张某甲于2000年8、9月份从拓宇公司提走现金38万元，其中3次是10万元，一次是8万元。
(2)2000年9月，张某甲向某宇公司提供浙江增值税发票以冲平其从拓宇公司拿走的现金38万元人民币。
(十二)证人张某辛的证言，用以说明以下情况：
(1)2000年7月，张某甲代表仁和厂到东南里校办厂设计郎酒手提袋图样。
(2)仁和厂平时设计图样只出一套菲林片，在2000年7月设计郎酒公司手提袋时，张某甲却要求东南里校办厂出两套菲林片，并告诉校办厂另一套仁和厂用于留底。
(十三)证人黄某壬的证言，用以说明张某甲指使黄某某为拓宇公司从浙江开出了两张金额为30余万元的增值税发票。
(十四)张某甲向某宇公司提供的发票，用以说明发票为浙江增值税发票，购货单位为拓宇公司，增值税货款金额为38万余元。
(十五)张某甲的身份证明，用以说明：张某甲是仁和厂的业务经理，专门从事郎酒公司的业务。
(十六)传真复印件，用以说明以下情况：
(1)传真的发件人为郎酒公司策划部，收件人为郎酒公司勾储部，传真日期为2000年7月7日。
(2)传真的内容为：策划部已委托拓宇公司设计、打样精品郎酒手提袋，具体文字及印刷方某事宜请质检部、勾储部把关审核。
针对起诉指控职务侵占的事实，公诉机关向某庭提供了如下证据：
(一)证人许某乙及陈某的证言，用以说明许某某及陈某夫妇二人曾某托被告人张某甲为其女儿办理在成都三元外语学校入学一事，并向某某甲支付3万元的学费。
(二)证人方某癸的证言，用以说明以下情况：
(1)2000年8月，被告人张某甲打电话让方某某帮助联系许某某女儿入学一事。
(2)方某某从仁和厂财务借出3.5万元后，学费花掉3万元，关系费花掉4千元，张某甲从郎酒公司回来后，叫方某某将学费发票及现金1千元交由自己处理。
(三)张某甲出具的收条及在仁和厂的报账说明，说明以下情况：
(1)张某甲收到陈某为其女儿入学交来的学费3万元人民币。
(2)2000年9月23日，张某甲为报销陈某之女的某费，向某和厂财务室作了报销说明，说明为陈某之女花某了3万4千元，因学费无发票，请财务室报销。
(四)仁和厂关于办理陈某子女入学问题的情况说明，说明以下情况：
(1)2000年9月23日张某甲到仁和厂财务要求报销郎酒公司职工子女入学学费。
(2)仁和厂总经理吴某农因出差在外，电话同意报销学费，在张某甲写了报销说明后，仁和厂财务冲了账，并将方某某借条还给了张某甲，此后，吴某农认为学费可疑，来在报销凭证上签字，将学费列入应收款。
(五)退赔说明，说明被告人张某甲退出人民币3万元。
针对公诉机关起诉指控意见，被告人张某甲及其辩护人提出如下辩护意见：(一)张某甲收取35万元业务费的行为不构成商业受贿罪，其理由如下：(1)张某甲不具有刑法意义上的“职务”，也就不存在“利用职务上的便利”的问题；(2)张某甲在本案中实际上是起了一个中介作用；(3)张某甲的行为同样不构成斡旋受贿罪。(二)张某甲也不构成职务侵占罪。
以上辩护意见，只是辩护人针对公诉机关提供的部分证据发表了不同意见，辩护人未提供新的辩护证据。
经过法庭调查，法庭采信证据的情况如下：
对于挡获经过、仁和厂的营业执照复印件，证人左某某、许某某、刘某某、向某某、杨某某、张某某、曾某某、张某某、黄某某、许某某、陈某、方某某的证言、郎酒公司的情况说明、虚开的增值税发票、张某甲的身份证明、张某甲的收条复印件及其在仁和厂的报销说明，被告人张某甲及其辩护人均无实质异议，且上述证据取证合法、客观真实，与本案具有关联，本院予以采纳。对于证人吴某某的证言及传真复印件，被告人张某甲及其辩护人提出该份传真是2000年10月发的，经查，该份内容为介绍拓宇公司生产手提袋的传真发自2000年7月7日，有传真件原件、证人吴某某、许某某的证词为证，至于被告人张某甲及其辩护人提到的发送日期为10月份的传真是关于公诉机关并未指控的磨砂包装盒一事，与起诉指控的该笔事实无关，故对被告人张某甲及其辩护人提出的证据异议不予采纳，对证人吴某某的证言及2000年7月7日以策划部名义发送的传真件这份证据予以采纳；对于仁和厂关于办理陈某子女入学问题的情况说明，被告人张某甲提出异议，认为白条在财务上和税务上都是不合法的，不能报销。被告人张某甲的辩护人提出账是摆在应收款上的，仁和厂吴某农总经理同意报销是因为被告人张某甲业绩突出。经查，关于张某甲报销一事，仁和厂已出具了详细的说明，仁和厂吴某农鉴于被告人业务突出同意的是预先借支学费而不是报销学费，至于后来同意报销是因为其不知张某甲已收到3万元人民币学费，吴某对张产生怀疑后，即进行追查，此时被告人张某甲已完成了全部的报销手续。故对张某甲辩护人的这一异议不予采纳。对仁和厂关于办理陈某子女入学问题的情况说明予以采纳。
经审理查明，被告人张某甲系仁和厂业务经理，专门负责为仁和厂联系郎酒公司的业务。2000年7月，被告人张某甲经办了郎酒公司委托其所在单位仁和厂生产精品郎酒手提袋的业务。在此期间，被告人张某甲与拓宇公司经理杨某某商定，被告人张某甲从仁和厂承接郎酒公司的业务中拿一部分交由拓宇公司生产，张从其所介绍业务中提成20％。同年7月上旬，被告人张某甲受仁和厂指派到成都东南里中学校办厂为手提袋设计图样，并要求该厂提供两套手提袋菲林片，除一套交回仁和厂外，另一套私自交给拓宇公司。按照郎酒公司规定，该公司负责验收印刷包装品的质检部和负责对外订购印刷包装品的勾储部都须经该公司设在成都的策划部门通知才能验收样品和下达订购任务及签订委托生产合同。为获取将此笔业务介绍到外单位的巨额“业务费”，被告人张某甲于2000年7月7日私自前往郎酒公司在成都的策划部，利用自己长期作为仁和厂业务经理与该部人员熟悉的便利，指使策划部员工吴某川用该部内部传真文件的固定格式打印纸，在策划部不知情的情况下，私自给郎酒公司勾储部和质检部发传真，谎称“策划部已委托拓宇公司对精品郎酒手提袋进行设计、打样并通过审定。”之后，张某甲又带着拓宇公司的全套生产手续和由其提供的手提袋样品，与拓宇公司员工安伟荣一道到郎酒公司。由于被告人张某甲指使吴某川发假传真在先，加之平日业务往来与郎酒公司勾储部及策划部较熟，故郎酒公司很快向某宇公司下达了生产手提袋计划书。
2000年7月至同年10月，拓宇公司从本应由仁和厂生产的业务中拿到总价值计175万元的业务。之后，按照被告人张某甲与杨某某的约定，先后从拓宇公司财务领走38万元。同年9月，张某甲又通过黄某某虚开了两张票额为38万元用于买纸的浙江省增值税专用发票交给杨某某，用于冲抵拓宇公司的业务费支出。同时，经审理查明，2000年8月上旬，郎酒公司勾储部副部长许某某之妻陈某请张某甲帮忙为其女儿许某联系在成都读书事宜，因仁和厂与郎酒公司有业务关系，仁和厂经理吴某农同意由该厂方某某从财务借出3.5万元，为许某办理在成都三元学校读书一事，共计花掉3万元学费、4千元打点费。之后，方某3万元学费收据及1千元现金交给被告人张某甲，由其到财务结账，同年9月，被告人张某甲在古蔺县郎酒公司收到陈某交还的学费3万元，被告人张某甲出具了收条。同年9月23日，被告人张某甲到仁和厂财务报账，并作了报销说明，说明郎酒公司子女入学学费无发票，请予报销，并换回了方某某向某务出具的借条，将此3万元占为己有。案发后，被告人张某甲向某和厂退还了3万元。
本院认为，被告人张某甲利用职务上的便利，索取他人财物为他人谋取利益且数额巨大的行为已构成商业受贿罪。成都高新技术产业开发区人民检察院起诉指控的第一笔行为的事实及罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关起诉指控的被告人张某甲收受的金额为35万元的问题，本院认为，能够证实收受金额为35万元的证据只有被告人张某甲的供述，而拓宇公司经手交钱的财会人员曾某某的证言，证人张某己证言均证实被告人张某甲收受的金额为38万元，加之，被告人张某甲指使他人虚开的用于冲抵该笔款项的增值税发票金额亦为38万元，也能印证被告人张某甲收受的金额，故本院认定被告人张某甲从拓宇公司收受的金额为38万元。
对于被告人的辩护人提出张某甲“不存在利用职务上的便利”的辩护意见，本院认为，被告人张某甲身为仁和厂专门负责郎酒公司业务的业务经理，其利用职务上的便利主要表现在以下几个方某：第一，由于身为仁和厂专门负责郎酒公司业务的业务经理，被告人张某甲具有知悉郎酒公司委托仁和厂生产手提袋业务的商业信息，而该种信息对企业而言就表现为直接的经济利益；第二，由于张某甲作为仁和厂的员工，具有到设计单位设计手提袋图样的便利，证据表明，张某甲正是以仁和厂业务经理的身份到东南里校办厂设计图样，并从中私自截留一套菲林片交给拓宇公司，为拓宇公司生产手提袋提供了便利；第三，由于专门负责与郎酒公司的业务，被告人张某甲具有熟悉郎酒公司工作程序，熟悉郎酒公司员工、办理方某的便利，在本案中，被告人张某甲正是利用了这一系列便利，到郎酒公司设在成都的策划部，指使该策划部的员工吴某川冒用郎酒公司策划部的名义向某酒公司质检部及勾储部发传真，而根据郎酒公司的工作程序，只有在策划部认可并初验产品设计图样并发传真给勾储部及质检部的情况下，质检及勾储部才可能与策划部介绍的厂家签订合同。可见，由被告人张某甲职务上形成的便利发出的这份传真，对拓宇公司与郎酒公司签订合同起了至关重要的作用，而不是被告人张某甲的辩护人所说的“不是决定性的作用”；第四，由于张某甲的身份，其利用与郎酒公司勾储部及质检部相熟的便利，带着拓宇公司的全套生产手续及业务员，最终促成了该笔业务。综上所述，合议庭认为被告人张某甲利用职务上的便利是明显的，对被告人张某甲的辩护人提出的“张某甲不存在利用职务上的便利”这一辩护意见不予采纳。同时，被告人张某甲通过这一系列行为，也为拓宇公司谋取了利益，自己也因此收受了高达38万元的好处费，客观上也符合“收受他人财物，为他人谋取利益”的犯罪构成要件。而且，张某甲身为仁和厂的业务经理，完全无视职业经理人诚实信用的职业道德，通过一系列手段，将本应由本厂承接的业务转给他人从中牟利，客观上也为仁和厂带来了巨大的经济损失。合议庭认为，在当前大力整顿、规范某场经济秩序的背景下，市场经济的参与者都具有营造诚信的商业环境，维护交易安全的义务。被告人张某甲的行为具有较大的社会危害性，应当依法惩处。同时，在对该犯罪行为量刑时，将考虑被告人张某甲收受他人财物数额巨大，赃款未退的实际情况予以酌定从重处刑。对公诉机关指控的第二笔事实，本院认为，被告人张某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，已构成职务侵占罪，公诉机关起诉指控的事实及罪名成立，本院予以支持。
对于被告人张某甲的辩护人提出的“仁和厂未最终报账”及“报销是经仁和厂负责人吴某农同意”的辩护意见，合议庭认为，证据表明，被告人张某甲已经完成了报销的全部手续，其直接表现就是张某甲用自己的报销说明从仁和厂财务室换回了方某某的借条。至于吴某农先同意报销，是因为其不知陈某将3万元学费交给了张某甲，其知道真相后，即开始追查，致使被告人张某甲的侵占行为暴露。而且，被告人张某甲在已经收到陈某交来的学费的情况下，出具虚假的报销说明，实施了报销行为，其侵占仁和厂财产的故意也十分明显。因此对被告人张某甲的辩护人提出的上述辩护意见亦不予采纳。同时在对该侵占行为量刑时，将考虑被告人张某甲已退出所侵占全部赃款3万元的实际情况，予以酌定从轻处罚。据此，为维护对公司、企业的管理秩序，保护公司、企业财产，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第二百七十一条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯商业受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定对被告人张某甲执行刑罚有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币五万元。
二、对被告人张某甲违法所得38万元人民币继续予以追缴，上缴国库。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年10月24日起至2008年4月23日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向某川省成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长罗为民
代理审判员周斌
代理审判员曾某林
二○○一年八月二日
书记员刘某晴
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