上诉人（原审被告）贺某，男。
法定代理人范某某，女。
委托代理人李国良，河南青剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宋某乙，男。
法定代理人常某某，女。
被上诉人（原审原告）曹某，男。
法定代理人彭某，女。
委托代理人张某某，男。
原审被告赵某丙，男。
法定代理人赵某丁，男。
上诉人贺某、宋某乙与被上诉人曹某、原审被告赵某丙健康权纠纷一案，曹某于2010年12月17日向南阳市X区人民法院提起诉讼，请求三被告承担自己各项损失x元的70%和精神抚慰金5000元。南阳市X区人民法院于2011年5月30日作出（2010）宛民初字第X号民事判决，贺某、宋某乙不服，分别向本院提起上诉，本院于2011年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人贺某的法定代理人范某某及委托代理人李国良，上诉人宋某乙的法定代理人常某某；被上诉人曹某的法定代理人彭某及委托代理人张某某；原审被告赵某丙的法定代理人赵某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，彭某系曹某的母亲，范某某系贺某的母亲，常某某系宋某乙的母亲，赵某丁系赵某丙的父亲。原、被告均在人民银行河南油田支行附近居住，且经常某起到人民银行河南油田支行附近的篮球场打篮球。2010年9月24日上午，原、被告四人放学后，一起在人民银行河南油田支行家属院附近的篮球场打篮球，期间，贺某与曹某身体发生碰撞，致曹某倒地，并使曹某身体损伤，当天，经南阳南石医院油田分院对曹某进行X线片检查，曹某的损伤为右侧锁骨中断骨折，并支付检查费60元，曹某家人对曹某先进行保守治疗几天，效果不好后，于2010年9月30日，曹某住进河南省镇平县中医院，诊断为：右锁骨骨折，骨折端重叠、移位，进行“右锁骨骨折切开复位钢板固定术，手术治疗，至2010年10月15日曹某痊愈出院，支付医疗费4644.40元、交通费100元。该伤情，经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。
原审法院认为，一、篮球运动具有竞技性、对抗性等特点，活动本身包含了某些潜在的危险，参与者因其身体不可避免的接触甚至冲撞等，会引发不确定的不同程度的身体损伤，就成年人而言，因其能够认知此种体育活动所带来的风险，其自愿参与该项体育活动同时，就应视为接受了这一潜在的风险，具有“自甘冒险”的意思存在，即通常某负因此的身体损害后果。曹某的身体损害，虽是在与被告进行篮球运动的过程中造成的，但原、被告均属未成年人，虽有主动参与的事实，因其并不具有法律意义上的认知能力，故不能要求未成年的原、被告也具有“自甘冒险”的完整的意思存在，实际上，作为未成年的原、被告，打篮球时的玩耍特征应更为明显一些。再者，对未成年人包括篮球等的体育运动，属日常某益的活动，其家长虽负有引导子女正确运用，但客观上亦不能实际掌控其具体行为，一旦发生相关的身体损害，就认为参与的哪一方负有主观过错，并不妥当。据此而论，曹某的损害，原审法院并不认为原、被告哪一方负有主观过错，原、被告之间不能基于过错来承担事故损害后果，但是，就原、被告均为未成年及原告因此的损害后果较为严重而言，如果只让未成年人的原告承担与其认知能力不相称的较严重损害后果，也并不公平，因此，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，由原、被告分担原告的损害后果。关于分担比例，结合损害的发生事由：曹某与贺某身体的直接接触，宋某乙、赵某丙参与其中的间接争抢篮球。比较事故的原因力，原、被告的分担比例应为：曹某、贺某各承担损失的百分之三十；宋某乙、赵某丙各承担损失百分之二十。二、曹某请求的各项损失后果分别是：1、医疗费4704.40元，相关的医疗诊断、医疗费票据能够相互印证，予以确认；2、曹某身体受损至出院共21天，按一人护某，每天25元标准，护某应为525元；3、曹某住院治疗15天，住院伙食补助费标准为每天30元，住院伙食补助费应为450元；4，曹某住院15天，其伤情较重，且未成年，营养费可按每天10元标准计算，营养费为150元；5、交通费100元，符合住院事实，予以确认；6、曹某的伤残确定为九级，为城镇户口，河南省2009年度城镇居民人均可支配收入x.56元/年标准，其伤残费为：x.56元/年×20年×20％=x.24元；曹某请求的精神抚慰金5000元，鉴于发生其损害后果时各方均无过错情形，及公平分担损失的实际，对曹某的该项请求，原审法院不予支持。上述确认的各项损失共计x.64元，按原、被告分担的比例计算，应为：曹某自负x.70元，贺某承担x.70元，宋某乙承担x.12元，赵某丙承担x.12元。三、三被告均为未成年人，又无证据证明有个人财产，三被告的赔偿后果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，应由其监护某予以承担，分别对应的承担数额应为：范某某承担x。70元，常某某承担x.12元，赵某丁承担x.12元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审法院判决：一、曹某损失的医疗费、护某、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金，自本判决生效后十日内，由贺某的监护某范某某赔偿给曹某x.70元；由宋某乙的监护某常某某赔偿给由曹某x.12元；由赵某丙的监护某赵某丁赔偿给曹某x.12元。二、驳回曹某的其他诉讼请求。案件受理费1055元，由曹某负担355元，范某某负担300元，常某某负担200元，赵某丁负担200元。
贺某上诉称：一、原审判决认定事实错误，原审判决认定曹某倒地是因与上诉人发生碰撞引起的，既不符合常某，也缺乏证据支持，因贺某与曹某为一队，稍微有蓝球运动常某的人都知道己方运球时，自己的人绝不会去拖，更不会去挡。并且对照《职工工伤与职业病致残等级》的标准判定不符。二、原审判决适用法律错误，利用公平原则制造了一个不公平的判决。请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
宋某乙上诉称：一、蓝球运动具有对抗性、竞技性等特点，在活动时存在一定的危险性。上诉人和被上诉人都是自愿参与该项体育活动的，因此活动期间发生意外应当自负身体损害后果。被上诉人发生意外与上诉人无关。二、关于伤残鉴定一事，鉴定时没人通知鉴定时间，上诉人不在场，因此上诉人认为鉴定无效。三、被上诉人在上诉人监护某知情的情况下，私自在家里对上诉人录音并让书写经过进行违法取证，使上诉人及监护某心理上受到伤害，我监护某要求被上诉人赔偿宋某乙精神抚慰金。请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
曹某针对贺某的上诉答辩称：1、我方认为一审法院认定事实正确，上诉人说法不符合实际。未成年人不能像成年人一样对蓝球的竞技性、对抗性有一样的认知。2、特殊侵权不存在过错，一审适用公平原则，判决正确。3、一审程序合法，请求维持原审判决。对宋某乙的答辩意见与对贺某的相同，另外，本案属共同危险行为，依法律规定，并不一定有侵权行为，有潜在危险就应担责，上诉人鉴定时不在场，不能作为鉴定无效的理由。我方录音，不违反法律的强制性规定，也未损害其合法权益。上诉人一审未反诉，其要求精神抚慰金的诉讼请求二审不应审理。
赵某丙的答辩意见为：我认为一审基本可以，但让我们承担数额偏多。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：1、曹某的伤残鉴定应否作为本案的定案依据；2、本案责任应如何承担。
各方当事人二审中均未提交新的证据。
宋某乙的代理人在庭审中要求对曹某的伤残进行重新鉴定，合议庭经过评议认为：宋某乙虽然对曹某的伤残等级有异议，认为伤残等级高，鉴定时自己不在场，但宋某乙的重新鉴定的理由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条应当重新鉴定的情形，故对宋某乙重新鉴定的申请不予准许。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，贺某虽上诉认为在打蓝球时自己是与曹某是一方，二人是配合关系，不可能发生碰撞，但此一说法无证据可以印证。而曹某在一审中所提交的证据可以形成完整的证据链条，证实是在赵某丙、宋某乙、曹某、贺某打蓝球时曹某与贺某相撞后倒地。虽然宋某乙的代理人在上诉状中称曹某的法定代理人对宋某乙违法取证，使上诉人及监护某心理上受到伤害，要求其赔偿自己精神抚慰金，但在一审法庭对宋某乙的监护某进行询问时，宋某乙的监护某认为宋某乙书写的关于那天打蓝球时曹某与贺某相撞的“经过”和彭某与宋某乙的通话录音属实，故贺某关于原判认定事实错误的上诉意见本院不予采信，而宋某乙监护某要求曹某家赔偿精神抚慰金的上诉请求因一审时未提出反诉，本院无法处理。曹某的伤残等级鉴定系南阳市X区人民法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所进行的，鉴定人具备相关的鉴定资质，程序合法，应当用作本案的定案依据。由于曹某的伤害是在打蓝球的过程中造成的，各方当事人对损害的发生都没有过错，原审根据案件的实际情况，按照公平原则判令曹某、贺某、宋某乙、赵某丙按照3：3：2：2的比例分担曹某的损失，并无不当。又由于本案各方当事人均为未成年人，原审依据法律规定判令由各当事人的监护某分别予以承担处理适当。综上，贺某、宋某乙的上诉理由均不能成立。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元由贺某负担280元，由宋某乙负担120元。
本判决为终审判决。
审判长屈云华
审判员张南
审判员李晓梅
二0一一年八月二十四日
书记员李路明
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