上诉人（原审被告）陈某某。
委托代理人刘玉民，河南世纪风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田某某。
委托代理人张柱军，河南先利律师事务所律师。
原审被告许昌大成建设（集团）有限责任公司。住所许昌市X路X号。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人鲁某某，男，该公司职员。
委托代理人马红军，河南君志合律师事务所律师。
上诉人陈某某与被上诉人田某某建设工程分包合同纠纷一案，魏都区人民法院于2009年8月6日作出（2009）魏民二初字第X号民事判决，陈某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某某及其委托代理人刘玉民、被上诉人田某某及其委托代理人张柱军、原审被告许昌大成建设（集团）有限责任公司的委托代理人鲁某某、马红军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年3月1日，许昌市消防支队作为发包方，被告许昌大成公司作为承包方，双方签订建设工程施工合同一份。工程名称为许昌市消防支队公寓楼，建筑面积x平方米。被告陈某某为该工程的项目负责人。2006年4月28日，被告陈某某作为甲方，原告田某某作为乙方，双方签订了许昌市消防支队住宅公寓楼水电施工协议。协议约定：甲方将全部水电设施承包给乙方施工。材料价等不增不减，包工包料一次包死，每平方米65元；乙方按照图纸要求和变更施工，材料合格，水电暖按照国家规定年限维修；付款办法为，按照施工进度付款，并且甲乙双方共同协商解决。协议签订后，原告田某某即组织人员进行施工。2007年5月28日，原告田某某施工的水电暖工程进行了质量验收，经验收为合格工程。被告陈某某分多次共向原告田某某支付工程款x元。关于水电暖工程的价款。原告田某某陈某水电暖工程的价款为x元。原告田某某为支持自己的主张，向本院提供的证据是：许昌市消防支队与被告许昌大成公司签订的建设工程施工合同一份，该合同上显示，建筑面积为x平方米；原告田某某与被告陈某某签订的水电暖施工协议一份，该协议书上显示，每平方米为65元。原告田某某提供了被告方施工员史东升出具的建筑面积计算书复印件一份。经质证，二被告对建设工程施工合同和水电暖施工协议的真实性无异议。二被告对原告田某某提供的建筑面积计算书复印件有异议。其建筑面积应按许昌市消防支队与被告许昌大成公司签订的建设工程施工合同书上显示的建筑面积x平方米认定。原告田某某施工的工程价款为x元，减去被告陈某某支付的工程款x元，现下欠工程款x元。关于卫生洁具的安装。原告田某某陈某，我是严格按照合同和图纸进行的施工。我没有安装卫生洁具，是因为图纸上显示档次由甲方自定，没有让我按安装。原告田某某为支持自己的主张，向本院提交了施工图纸一份。经质证，双方对该图纸的真实性无异议。结合原告田某某施工的水电暖工程进行了质量验收，本院认定原告田某某的陈某真实。关于陈某某与许昌大成公司的法律关系。被告许昌大成公司向本院提交了与陈某某签订的工程内部承包合同一份。从该份承包合同中可以看到，被告陈某某是该工程的承包责任人。关于原告田某某向被告许昌大成公司借款5万元。被告许昌大成公司向本院提交了原告田某某于2009年5月22日的借条一份，经质证，原告田某某对于借款5万元的事实无异议。双方互负债务且不是同一种类，经征求原告田某某的意见，原告田某某不同意折抵，本院无法抵消。
原审法院认为，被告陈某某作为该工程的承包责任人，拖欠原告田某某的工程款未还，是引起本案纠纷的主要原因，被告陈某某应当承担民事责任。原告田某某作为该工程水电暖的实际施工人，以被告陈某某和许昌大成公司作为被告进行诉讼符合有关规定。许昌大成公司作为总承包人，虽然与被告陈某某签订了工程内部承包合同，但在被告陈某某不能清偿债务时，仍应承担赔偿责任。因此，原告田某某要求被告陈某某支付下欠的工程款x元及其利息，理由正当。利息的支付时间从水电暖验收合格之日起计付，即从2007年5月28日起给付利息。被告许昌大成公司在被告陈某某不能清偿的范围内承担赔偿责任。被告陈某某和许昌大成公司的辩解理由不足，不予采信。依法判决如下：一、被告陈某某与判决生效后十日内，向原告田某某支付工程款x元及其利息。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2007年5月28日计算至判决生效之日止。二、被告许昌大成建设（集团）有限责任公司在被告陈某某不能清偿时承担赔偿责任。
上诉人陈某某上诉称，1、其与田某某签订的施工合同中包含有安装卫生洁具，因田某某未安装卫生洁具，故该部分的价款应从总工程款中扣除；2、田某某从大成公司领走的5万元，应从总工程款中扣除；3、其支付的维修费用9000元，应予扣除；4、利息部分计算有误。
被上诉人田某某辩称，原审判决正确，应予维持。
根据各方的上诉及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、上诉人陈某某与被上诉人田某某签订的建设工程分包合同是否包含安装卫生洁具；2、田某某从大成公司领走的5万元，应否从总工程款中扣除；3、上诉人主张的维修费9000元应否从总工程款中扣除。
上诉人陈某某二审出示许昌市消防支队公寓楼施工工程交易成交通知书一份、设计图纸一份，证明一审认定建筑面积为x平方米有误，田某某质证认为一审认定建筑面积是以签订的合同为准的，上诉人的证据不能证明其证明目的。本院认为，无论是合同上约定的x平方米，还是成交确认书上记载的x平方米，都仅是对建筑物未来建筑面积的预先设计，建筑物在实际施工过程中，最终的建筑面积与设计会产生误差，许房权证市字第x号证书上记载的建筑面积为x.70平方米，此面积系法定的测绘部门按照法定的程序测绘出来的，应为本案建筑物的法定建筑面积，也就是当事人的实际施工面积，一审认定建筑面积为x平方米依据不足，本案建筑物的建筑面积应为x.70平方米。
被上诉人田某某提供招投标文件、施工图预算书及安装工程预算表，证明本案工程在招投标时就说明不设洁具、台面，并且也没有造此项预算。上诉人陈某某对此有异议，认为设计图纸上设计有洁具。被上诉人提供的证据是从有关机关调取的，并且结合被上诉人施工的水电暖工程已进行了质量验收，被上诉人的证据能够证明双方的合同约定里面不包括卫生洁具的安装。
二审认定的其他事实与证据和一审一致。
本院认为，上诉人陈某某与被上诉人田某某之间签订有许昌市消防支队住宅公寓楼水电施工协议，协议未明确约定是否包括卫生洁具的安装，被上诉人提供的证据能够证明双方的合同约定里面不包括卫生洁具的安装，上诉人的此项上诉理由无充足证据支持，不能成立；被上诉人2009年5月22日给大成公司打有借条，借款5万元，但大成公司不认为双方存在借款关系，此款项系市清欠办协调解决的本案工程的工程款，应从陈某某的工程款中扣除，陈某某也认为应当从其工程款中扣除，且当时田某某也在书面承诺书中承诺，从陈某某工程款中扣除，故被上诉人2009年5月22日从大成公司借款5万元，应视为大成公司替陈某某支付的工程款，应从陈某某拖欠田某某的工程款中扣除。陈某某此项上诉理由成立，予以支持；本案的建筑面积为x.70平方米，每平方米为65元，田某某施工的总工程款为x.5元，减去陈某某支付的54万元，以及大成公司代为支付的5万元，陈某某下欠的工程款为x.5元，陈某某应当自水电暖工程验收合格之日（即2007年5月28日）起计付利息。上诉人主张的维修费9000元，因其未提供相关证据证实，故该项上诉理由不予支持；许昌大成公司在陈某某不能清偿的范围内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、维持魏都区人民法院（2009）魏民二初字第X号民事判决第二项，即被告许昌大成建设（集团）有限责任公司在被告陈某某不能清偿时承担赔偿责任。
二、撤销魏都区人民法院（2009）魏民二初字第X号民事判决第一项；
三、改判上诉人陈某某于判决生效后十日内，向被上诉人田某某支付工程款x.5元及其利息。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2007年5月28日计算至判决确定的履行期限届满之日止。
一审案件受理费4495元，由陈某某和许昌大成建设（集团）有限责任公司连带承担；二审案件受理费3880元，由上诉人陈某某承担3000元，被上诉人田某某承担880元。
本判决为终审判决。
审判长杨天兰
代理审判员王某涛
代理审判员崔君
二0一0年二月八日
书记员王某琪
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