广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民三知初字第X号
原告：广州市红棉干挂石工程有限公司。住所：广州市X村区东漖金沙南区X栋。
法定代表人：钟某甲，该公司经理。
委托代理人：廖某某，该公司职员。
委托代理人：钟某乙，该公司职员。
被告：广东金东建设工程公司。住所：广州市东山区X路X号大院科研楼三楼。
法定代表人：邓某某，该公司总经理。
委托代理人：张雨平，广东天胜律师事务所律师。
委托代理人：苏晓军，广东天胜律师事务所律师。
原告广州市红棉干挂石工程有限公司诉被告广东金东建设工程公司专利侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州市红棉干挂石工程有限公司的法定代表人钟某甲及其委托代理人廖某某、钟某乙，被告广东金东建设工程公司的委托代理人张雨平、苏晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，“预应力混凝土管桩快速接头”为原告所享有的实用新型专利，该专利技术为建设部2002年科技成果推广项目之一，2003年4月，被告在参加广州市海珠区南洲水厂净构筑物桩基础工程投标中，因该工程的招标规则的投标人评分标准细则中规定投标单位的投标书承诺如使用原告的专利技术可得基本分和加分，不采用则没有基本分和加分，被告为增加中标的筹码，未经原告的同意擅自将原告的专利技术用在投标文件上，并在该投标文件中许诺采用该专利技术，且被告在该投标文件中承认其已将该专利技术广泛应用于静压桩施工工艺中，我方知道被告中标后，本着和解的诚意和被告协商解决，但被告没有协商解决的诚意。被告的侵权行为造成了原告的损失，因原告的损失无法计算，被告的违法所得也无法计算，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的意见》的相关规定，请求判令：一、被告就其侵害原告享有的“预应力混凝土管桩快速接头”专利技术的行为书面公开向原告赔礼道歉。二、被告赔偿因其侵犯原告所享有的“预应力混凝土管桩快速接头”专利技术而造成原告的经济损失（略）元给原告。三、本案一切诉讼费用由被告负担。
原告为支持其主张，向法院提供如下证据材料：
1、原告企业法人营业执照，拟证明原告的诉讼主体资格及其基本情况。
2、被告企业注册基本资料，拟证明被告的诉讼主体资格及其基本情况。
3、南洲水厂净水构筑物桩基础工程的招标文件中的投标承诺书、工程量清单、评分表，拟证明原告的专利技术被用到招标工程中，被告构成侵权的事实。
4、名称为“预应力混凝土管桩快速接头”、专利号为（略）.0的实用新型专利证书、权利要求书、说明书及附图和国际检索报告。
5、2003年专利收费收据。
原告以证据4、5，拟证明原告的专利合法有效。
6、中华人民共和国建设部给原告颁发的证书，拟证明原告的专利技术为国家建设部科技成果推广项目。
7、被告参加南洲水厂净水构筑物桩基础工程投标文件，拟证明被告侵权的事实。
8、专利权人钟某甲于2002年7月16日出具的《专利许可授权书》，拟证明专利权人钟某甲将其专利权以独占实施许可形式授权给原告。
9、2001年9月1日及2002年5月9日出版的《广东建设报》，拟证明原告的专利技术已向公众公开。
10、中华人民共和国建设部关于发布《建设部2002年科技成果推广项目》的通知及附件，拟证明原告的专利技术入选《建设部2002年科技成果推广项目》。
11、广东省建材产品质量检验中心出具的《证明》及《检验报告》，拟证明原告的专利产品经检验合格。
12、广东金东建设工程公司南洲水厂项目部于2003年5月19日发出的《关于5月16日<意见书>的复函》，拟证明被告对原告的意见回复。
被告辩称，一、被告的行为不具备一般民事侵权的构成要件，没有违法实施专利侵权的行为，同时也没有违反专利侵权特别法的规定，没有实施未经许可侵犯他人专利的行为。二、被告只是许诺使用原告的专利产品，且这一许诺是经过原告的同意的。三、原告的诉讼请求和事实理由之间没有任何的关联。其起诉不符合诉讼的构成要素，请求驳回原告的诉讼请求。
被告为其抗辩所主张的事实，提供如下证据材料：
1、原告专利产品简介及其法定代表人钟某甲的名片，拟证明原告在被告投标南洲水厂工程之前已经向我方推销其专利产品。
2、原告于2003年4月14日传真给被告的专利产品透视图、材料报价表、证书。
3、2003年4月18日被告的投标文件。
4、原告于2003年4月28日致被告函件的传真件及原件。
5、2003年5月9日原告致广州市建设工程招标管理办公室的函。
6、2003年5月11日原告传真给被告的《供货合同》草稿。
7、2003年5月11日原告传真给被告的经其修改的《供货合同》草稿。
被告以证据2－7，拟证明被告和原告之间达成了使用原告专利产品的意向，原告同意被告将专利产品的透视图用在投标文件上，也同意被告使用专利产品。
8、广东金东建设工程公司、南洲水厂桩基础项目经理部联合于2003年5月12日作出的《关于试压快速接头管桩管桩破裂的报告》。
9、广州建筑工程监理有限公司于2004年5月14日发出的《关于试压快速接头管桩失败》的通知。
10、总包工作申报表。
11、原、被告双方技术人员在施工现场检测原告专利产品的照片。
12、原告于2003年5月16日给被告的意见书。
被告以证据8－12，拟证明原告同意被告使用其专利产品，并且原告的法定代表人钟某甲及其技术人员亲自到工地检测原告的专利产品，两次检测都不合格，出现管桩裂缝。
被告对原告的证据发表如下质证意见：对证据1、2、5、8、9没有异议；对证据3、4、6的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议；对证据7的真实性没有异议，对其证明的事项以及证明力大小有异议；对证据10的关联性有异议；对证据11的真实性没有异议，对其证明的内容以及证明力有异议，这是原告单方委托的，而且这份检验报告只是证明管桩本身合格，无法证明管桩与原告的专利产品组装时是否符合要求；
原告对被告的证据发表如下质证意见：对证据1的三性没有异议；对证据2的真实性没有异议，但被告是没有经过我方同意将透视图使用在招标文件中的，我方仅是向其推介专利产品；对证据3的真实性、关联性没有异议，但被告是未经我方同意将专利产品使用在招标文件中的；证据4是我方传真给被告的，当时被告已经中标了，我方发现了被告侵权，因此我方以和解的方式要求被告买下我们的产品，向被告发了这份传真；对证据5的真实性没有异议，由于被告的行为涉及到侵权，我方向其表示有和解的意向，但我方没有和被告达成任何意向；证据6、7是我方向投标中心投诉后，被告被责令使用标书的专利方法，故被告草拟了一份草稿发给我方的，对证据6、7的真实性、合法性没有异议，但双方只是在酝酿的过程中；对证据8的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，我方认为证据8和本案不具有关联性；对证据9、证据10的意见和证据8的意见一致；对证据11的真实性没有异议，但我方的法定代表人是某有在场无法辨认；对证据12的三性没有异议。
经审理查明，原告的法定代表人钟某甲于2001年8月1日向国家知识产权局申请名称为“预应力混凝土管桩快速接头”的实用新型专利，并获得授权，授权公告日是2002年6月19日，专利号为ZL（略）.0。2002年7月16日，钟某甲出具《专利许可授权书》，将该专利权以独占实施许可的形式授权给原告，但没有明确授权的期限。2002年4月4日，中华人民共和国建设部下发了《关于发布<建设部2002年科技成果推广项目>的通知》，“预应力混凝土管桩快速接头”被作为推广的项目，为此中华人民共和国建设部给原告颁发了《证书》，写明：经评定，你单位“预应力混凝土管桩快速接头”项目列为2002年建设部科技成果推广项目。2001年9月1日和2002年5月9日发行的《广东建设报》介绍了该技术。
广州峤达咨询服务有限公司作为建设单位广州市自来水公司南洲水厂净水构筑物桩基础工程的招标代理单位发布了招标文件，招标时间为2003年3月，该招标文件共八章，第三章投标承诺书、第六章工程量清单、第七章评分表等。工程量清单前言部分第二大点“预算编制说明”中第18小点写明：投标文件的施工方案经确定后不得修改。评分表中写明驳桩施工技术的评分标准：采用快速接头驳桩得基本分2分，措施切实可行且先进加2分，可行加1分，基本可行先进性不足加0.5，叙述不全面减1分，不可行减2分。原告在被告参与上述工程投标前，向被告推广“预应力混凝土管桩(机械)快速接头”技术，2003年4月14日，原告将“预应力混凝土管桩(机械)快速接头透视图”及《材料报价表》传真给被告。被告参与了上述工程项目的投标，投标文件的日期注明是2003年4月18日，投标文件包括了上述“预应力混凝土管桩(机械)快速接头透视图”，其上标有原告的名称，盖有被告的公章。该文件中第三节“主要采用的四项新技术项目”，其中写明“2.管桩(机械)快速接头技术，该(机械)快速接头技术接桩速度快、不需候冷时间，美观实用，已被我公司广泛应用于静压桩施工工艺中。”原告得知被告在中标后没有按照投标书上的施工承诺使用“预应力混凝土管桩(机械)快速接头”，于2003年4月28日致函被告希望被告使用。同年5月9日，原告致函广州市建设工程招标管理办公室反映被告不按照投标书上的承诺施工的违规情况。2003年5月10日，原告将《供货合同》草稿传真给被告，合同上的购货单位为被告(甲方)，供货单位为原告(乙方)，该合同约定生效条件：本合同在乙方先行向甲方提供400米C80ф（略）型高强度预应力机械快速接头管桩施压，并于2003年5月12日前低应变检测合格后生效执行。同年5月11日，原告将《供货合同》修改后传真给被告，其中修改合同生效条件为：本合同在乙方先行向甲方提供400米C80ф（略）型高强度预应力机械快速接头管桩施压，并于该管桩施压后通过小应变检测合格后生效执行。2003年5月12日，监理公司和原、被告工作人员在场，第一次进行试压快速接头管桩，发现管桩有破裂。2003年5月14日，在监理公司、自来水公司、质监站、设计单位等有关技术人员监督下，再次进行施压试验，仍然发现管桩破裂。2003年5月28日，被告就本案涉及的工程作了一份《总包工作申报表》及附件《处理方案》，其中有沉淀池A区CA75－X号桩与滤池A区LA17－X号桩因采用机械快速接头法施压不成功等内容，监理单位、设计单位、业主对此予以确认。2003年5月16日，原告向被告出具《意见书》，内容主要为：关于被告试用原告提供的机械快速接头管桩一事，由于两次试压不成功，原告决定将该批顺德民政管桩公司生产的机械快速接头管桩运走，并要求被告在管桩检测报告未出来前，再次考虑将原告生产出来的机械快速接头函接在其他厂家生产，继续履行被告投标文件和施工方案的承诺。被告于2003年5月19日就原告同年5月16日的《意见书》复函原告，称“贵司认为管桩出现裂缝是由于管桩质量原因造成，已请省建材检测中心到场抽样送检，该批管桩只能待检验结果合格后方能使用，至于运走与否，请贵司自己决定，……”。2004年6月17日，广东省建材产品质量检验中心出具的《证明》，内容是其受顺德市民政管桩公司委托，对广州市自来水公司南洲水厂净水构筑物桩基础工程中使用的先张法预应力混凝土管桩(带机械快速接头)进行现场抽样检测(检验报告见（略）)，抽样地点为该工程的南洲水厂内。该中心出具的（略）号检验报告，检验结论为依据国家标准（略）－1999《先张法预应力混凝土管桩》抽样检测，所检项目合格，检验日期为2003年5月15日。原、被告在开庭时均确认被告在南洲水厂净水构筑物桩基础工程的实际施工中，没有使用原告的专利。但原告开庭时还指控被告在其他工程中使用涉案专利，其依据是被告在投标文件中称“该(机械)快速接头技术……已被我公司广泛应用于静压桩施工工艺中”。
本院认为，钟某甲是专利号为ZL（略）.X号“预应力混凝土管桩快速接头”实用新型专利的专利权人，其将该专利权以独占实施许可的形式授权给原告，原告依法取得的独占实施许可权应受法律保护。依照我国专利法第十一条第一款的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。该款规定的“许诺销售”是指以做广告，在商店橱窗陈列，或在展销会上展出等方式作出的销售商品的许诺。“使用”是指实际使用，并不包括“许诺使用”。现双方当事人均确认被告在南洲水厂构筑物桩基础工程的实际施工中并没有使用涉案专利。被告在招标文件使用预应力混凝土管桩(机械)快速接头透视图等的行为，既不是“许诺销售”行为，也不是专利法上禁止的“使用”行为，而是一种许诺使用的行为。不管这种许诺使用行为是否经过原告的同意，都不构成对原告专利权的侵犯。
至于原告开庭时提出的被告还将原告的专利产品广泛应用于其他工程的主张，由于证据不足，本院不予确认。综上所述，原告没有证据证明被告未经其同意使用其专利产品，原告指控被告侵犯其专利权的依据不足，本院不予支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，判决如下：
驳回原告广州市红棉干挂石工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币4510元由原告广州市红棉干挂石工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费4510元，未按时交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判长林幼吟
审判员彭新强
代理审判员张立鹤
二OO五年八月八日
书记员刘婕
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