广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市顺德区X镇坤洲智盛电器实业有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区北滘坤洲工业区。
法定代表人：苏某某。
委托代理人：饶华德，广东至高律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：无锡市全丰物资有限公司，住所地：江苏某无锡市X镇X路X号。
法定代表人：戈某某。
委托代理人：朱兴州，广东禅正律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区X镇坤洲智盛电器实业有限公司(以下简称坤洲智盛公司)为与被上诉人无锡市全丰物资有限公司(以下简称全丰公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民二初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年5月8日受理后，依法组成合议庭于同年5月27日公开进行了法庭调查。上诉人坤洲智盛公司的委托代理人饶华德，被上诉人全丰公司的委托代理人朱兴州到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：双方素有业务往来，由坤洲智盛公司向全丰公司购买化工产品，坤洲智盛公司先后于2001年5月19日、同年12月5日向全丰公司购买化工产品（略）元、（略）元，合共（略）元，但坤洲智盛公司收货后未支付上述货款。此外，坤洲智盛公司还向全丰公司购买了价值（略）元的货物，因坤洲智盛公司已经于2003年9月15日支付了货款，全丰公司遂将送货单及入库单交还给坤洲智盛公司。经全丰公司多次向坤洲智盛公司催收剩余欠款（略）元，坤洲智盛公司提出要以设备或粉末抵货款等方案，但全丰公司均不同意。经多次催收未果，全丰公司于2004年9月7日向原审法院起诉，请求判令：坤洲智盛公司立即清偿货款（略）元并承担全部诉讼费用。
原审法院审理认为：全丰公司主张坤洲智盛公司尚欠其货款，有送货单及入库单为证，在录音带中，坤洲智盛公司法定代表人苏某某亦承认欠款的事实，上述证据相互印证，充分证明坤洲智盛公司欠全丰公司货款这一事实。故双方的买卖关系合法有效，应受法律保护。坤洲智盛公司收取全丰公司货物后，未支付货款，属违约，应承担清还责任。对全丰公司主张的事实和诉讼请求，予以支持。坤洲智盛公司提出未收到全丰公司的货物，但未提供相应的证据予以证实，对已支付的（略）元，提出是预付款，如果是预付款全丰公司未交货，而坤洲智盛公司一直不向全丰公司追讨，则与常理和交易习惯不符。对与全丰公司通电话这一事实，坤洲智盛公司法定代表人苏某某的陈述和其代理人的陈述前后矛盾，综上，坤洲智盛公司的抗辩理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决：坤洲智盛公司应于判决发生法律效力之日起五日内向全丰公司支付货款（略）元。案件受理费2040元，鉴定费2000元，由坤洲智盛公司承担。
上诉人坤洲智盛公司不服原审法院上述判决，向本院上诉请求依法改判，并驳回全丰公司的诉讼请求。事实与理由为：一、原审法院认定事实错误，坤洲智盛公司未与全丰公司发生送货单、入库单中所涉买卖。1、全丰公司提供的送货单及入库单与坤洲智盛公司无关，坤洲智盛公司没有收取上述货物，也没有坤洲智盛公司的员工签收货物。编号为（略）的送货单及编号为（略）的入库单，收货人陆乔珍不是坤洲智盛公司的员工。编号为（略）的送货单及编号为（略）的入库单，收货人郭慧琳不是坤洲智盛公司的员工。二、坤洲智盛公司于2003年9月15日向全丰公司的分公司支付预付款后，全丰公司的分公司一直没有发货，全丰公司应当返还货款。从支付预付款后，坤洲智盛公司一直向全丰公司的分公司要求发货或退款，该分公司后来也答应退款，并多次主动向坤洲智盛公司解释其资金周转不灵，请求宽限。未料到其串通全丰公司恶人先告状。坤洲智盛公司预付款是支付给全丰公司的分公司，主体上与全丰公司不同。本案诉争的是2001年的交易，如果全丰公司向坤洲智盛公司出售过货物，且诉前一直没有向坤洲智盛公司追讨，则因超过诉讼时效丧失胜诉权，同样与情理和交易习惯不符，故全丰公司交货的主张不成立。原审判决对“情理和交易习惯”的理解，是按需要使用的，而非平等公正的。三、原审适用程序错误。在申请鉴定后，坤洲智盛公司指派苏某某配合原审法院进行录音。但原审法院故意刁难，在苏某某按原审法官的要求反复进行二次录音后，仍然要求苏某某进行录音，原审法官对录音鉴定的要求是清楚的，其行为偏离了法官公平公正的基本要求。原审法院确定的鉴定机构是广东省高级人民法院，但不知道为何也不知道何时变成了广东省公安司法管理干部学院物证司法鉴定中心，鉴定机构的变更完全不符合法律规定。全丰公司提供的录音光碟不是原始证据，依法不能作为证据使用。望二审法院依法改判，还坤洲智盛公司一个公平。
上诉人坤洲智盛公司在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人全丰公司答辩称：录音光碟是全丰公司提供原件给法庭鉴定，在一审庭审时已提供了原件。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人全丰公司在二审期间没有提供新的证据。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：1、坤洲智盛公司于2004年9月27日向原审法院申请对其法定代表人苏某某的声音进行鉴定，原审法院在征得坤洲智盛公司和全丰公司同意后，委托广东省高级人民法院鉴定。2004年11月22日，广东省高级人民法院司法鉴定室转送广东省公安厅进行鉴定，广东省公安司法管理干部学院物证司法鉴定中心于2004年12月8日出具函件，得出因为“苏某某”声音样本的局限性，在目前检验条件下不能准确评断特征性质，不宜作出鉴定的结论，且原审法院未能按该中心要求补充采集样本，故不予受理。2005年2月2日，在原审法院庭审笔录中显示，审判人员在告知双方当事人关于声音鉴定已经委托广东省司法管理干部学院时，坤洲智盛公司并未提出异议，只是对再次取样提出意见，且不同意苏某某本人再进行鉴定。
2、2004年10月19日，坤洲智盛公司在一审庭审中确认，其于2003年9月15日向全丰公司支付（略）元是预付款。
本院认为：2003年9月15日，坤洲智盛公司向全丰公司南海市X村分公司支付（略）元，依据《中华人民共和国公司法》第十三条第一款关于“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，应视为全丰公司收取上述（略）元，且坤洲智盛公司于一审庭审中已经自认是其向全丰公司支付了（略）元，故坤洲智盛公司上诉认为，其支付（略）元给全丰公司的分公司，主体与全丰公司不同，于法无据，本院不予采纳。坤洲智盛公司否认与全丰公司发生本案所涉买卖合同关系，主张上述（略）元属于预付款，而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于“合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”之规定，坤洲智盛公司对预付款的性质须承担举证责任，但其对此不能举证证明，应承担举证不能的不利后果，故上述（略）元应是坤洲智盛公司支付与全丰公司交易往来中的部分货款。由于双方当事人对付款期间并无约定，全丰公司可以随时向坤洲智盛公司主张，其向法院起诉，并没有超过诉讼时效，故坤洲智盛公司关于全丰公司起诉已经超过诉讼时效而丧失胜诉权的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
原审法院在征询双方均同意由人民法院指定鉴定之后，已经于2005年2月2日告知双方当事人委托广东省司法管理干部学院进行声音鉴定，坤洲智盛公司并未提出异议，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十六条关于“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定。由于坤洲智盛公司向原审法院提出有关苏某某的声音鉴定，而坤洲智盛公司在原审法院要求重新采样的情况下，拒绝鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，应由坤洲智盛公司承担举证不能的不利后果。据此，可认定坤洲智盛公司尚欠全丰公司货款（略）元。原审法院适用程序正确，符合法律相关规定，应予维持。
依据上述法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2040元，由上诉人佛山市顺德区X镇坤洲智盛电器实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长温万民
代理审判员欧阳建辉
代理审判员马向征
二00五年七月二十九日
书记员欧阳洁婷
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