广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民三知初字第X号
原告：东莞卓越数码科技有限公司，住所地：广东省东莞市X镇维多利商业大道帝景花园CD商场X楼。
法定代表人：梁某甲，董事长。
委托代理人：张长杰，广东金鹏律师事务所律师。
委托代理人：肖胜方，广东金鹏律师事务所律师。
被告：世纪龙信息网络有限责任公司，住所地：广东省广州市天河区X路X街X号二楼。
法定代表人：梁某乙，董事长。
委托代理人：马晓兵，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：刘泽国，广东信达律师事务所律师。
原告东莞卓越数码科技有限公司诉被告世纪龙信息网络有限责任公司著作权合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东莞卓越数码科技有限公司的委托代理人张长杰、肖胜方，被告世纪龙信息网络有限责任公司的委托代理人马晓兵、刘泽国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东莞卓越数码科技有限公司诉称：2002年12月23日，原告、被告签订《授权合同》，《授权合同》对双方的权利义务进行了很明确的约定。《授权合同》签订后，原告按合同约定于2003年2月23日前履行了游戏软件的交付义务，被告向原告出具了软件交付确认函。但被告并未按合同规定的履行期限履行付款义务，仅于2003年2月14日支付了21.5万元定金，而另外129万元版权金在原告游戏软件已交付以及被告已正式商业运营的情况下，至今迟迟未支付。另外，被告还某反合同其他约定，致使原告合法权益得不到任何保障。除此之外，被告未经原告授权与第三方签订有关诉争游戏软件的合同，擅自发行、销售、复印原告版权所有的游戏软件产品，严重侵犯了原告的计算机软件著作权，造成原告巨大经济损失。综上所述，为保护自身的合法权益不受侵害，我方请求法院判令：1、被告支付原告版权金人民币129万元；2、被告赔偿因违约所造成原告的损失人民币64.5万元；3、被告赔偿因违约所造成原告的损失人民币120万元；4、被告赔偿原告因违约而造成原告为此次诉讼支付的证据保全费用人民币（略）元、律师费人民币（略）元；5、本案诉讼费用由被告承担。
为支持其主张，原告向本院提交了以下证据材料：
1、2003年3月15日广东省信息产业厅出具的编号为粤DGY-2003-0147的软件产品登记证书，证明原告是诉争计算机软件《新西游记》著作权的合法权利人；
2、2002年12月27日原告和被告签订的《授权合同》，证明原告授权被告使用诉争计算机游戏软件，明确约定了授权使用范围、期限、付款方式等；
3、2003年2月23日被告出具的《软件交付确认函》，证明原告已经按照约定的期限及约定的内容交付诉争计算机软件；
4、(2004)粤公证内字第（略）号公证书，证明被告已进行了商业营运和商业推广活动，未履行其应尽义务，构成违约；
5、广东省公证处出具的公证费发票；
6、广东省金鹏律师事务所出具的律师费发票；
证据5、6证明被告违约造成原告因诉讼所支付的合理费用；
7、2003年2月14日广东发展银行东莞分行樟木头支行出具的电子清算补充报单，证明被告没有按照合同约定的时间支付定金；
8、2003年4月11日原告致被告的函，证明被告迟延履行验收义务，原告对被告进行了催告；
9、2003年4月15日被告致原告的函，证明原告已按合同约定交付诉争游戏软件；
10、2003年4月25日原告致被告的函，证明原告针对被告迟延履行付款义务及其他违约事实进行催告，且对被告提出的质量问题不予认可；
11、2003年6月2日原告致被告的函，证明原告针对被告迟延履行付款义务及其他违约事实再次进行催告；
12、2003年6月3日被告致原告的传真函；
13、2003年5月26日被告发给原告的电子邮件打印页；
证据12、13证明被告承认与第三方签定商业合同，其应当支付给原告合同约定的分成款项；
14、2003年12月24日广州金鹏律师事务所出具的律师函，证明原告向被告发出通知，如被告不履行合同义务，原告将解除合同；
15、证据14律师函的快递回执，证明被告已收到原告的律师函；
16、(2004)穗证内经字第（略）号公证书，证明1、证据13的真实性；2、被告提供的数据显示，游戏在线人数和服务器非法关闭次数并非被告提供证据所证明的事实；
17、(2004)穗证内经字第（略）号公证书，公证书中所显示的其他几家游戏软件运行过程中，均出现BUG等常见网络游戏问题，其软件供应商同样对软件进行频繁修改，上述问题是各网络游戏所共有的现象，不单是原告提供的游戏软件所特有的；
18、(2004)穗证内经字第（略）号公证书，证明原告游戏软件在（略）系统下能够正常运行，被告所辩称的原告游戏软件在（略）系统下不能正常启动不是事实；
19、广州市公证处公证服务专用发票，证明被告违约造成原告诉讼的合理费用。
补充证据：《民事委托代理合同》，证明律师代理费的真实性。
被告世纪龙信息网络有限责任公司辩称：1.《授权合同》签订后原告始终没有按照合同的约定交付符合合同约定的软件。从一开始双方就产生了纠纷，原告提交的软件不符合合同的约定，导致双方无法履行《授权合同》。2.原告交付的软件存在严重的问题，且原告也没有按照合同约定交付完整的软件系统，原告只是提交了部分软件，该部分软件也存在问题。因此原告无权按照合同约定要求我方支付合同约定的款项，被告有权拒绝履行相应的付款。3.我方认为关于64.5万元损失，原告没有提供相应证据支付其诉讼请求，原告具体损失没有证据证实，该诉讼请求不能成立。4.起诉请求第3项没有证据证明，该请求也是不成立。5.原告聘请律师，其应当支付律师费用。原告只是提供了律师发票复印件，这也不能说明该律师费是因为本案而支付，所以该证据也不充分，不能证明原告的起诉请求。据此，请求法院驳回原告的诉讼请求，保护我方的合法权益。
为支持其答辩意见，被告向本院提交了以下证据材料：
1、(2004)粤公证内字第（略）号公证书，内容为修改列表，证明原告的软件存在大量的问题，原告对其进行不断的修改；
2、(2004)粤公证内字第（略）号公证书，内容为游戏玩家论坛投诉，证明游戏玩家在论坛上针对新西游记游戏的三个问题进行投诉；
3、(2004)粤公证内字第（略）号公证书，内容为在线游戏人数统计，证明原告游戏频繁死机掉线；
4、(2004)粤公证内字第（略）号公证书，内容为实时操作死机，证明原告的游戏在（略）系统下出现死机；
5、(2004)粤公证内字第（略）号公证书，内容为原告、被告往来电子邮件，证明被告多次要求原告对游戏软件进行修改；
6、被告的员工李国宝、陈浩宇出具的证言，证明原告的游戏软件本身存在大量问题；
7、2003年4月19日、5月30日及6月3日被告致原告的信函，证明被告多次就游戏软件质量问题向原告进行交涉，要求原告进行修改处理。
补充证据：
1、被告与北京晶合时代软件技术有限公司(下称晶合公司)签订的《<新西游记>代销推广协议》，证明其与晶合公司签订了代销协议，没有四百万的经销协议。
2、晶合公司于2003年4月10日、12月23日致被告的函件，证明因软件质量太差，销售收入仅5万余元。
被告对原告提交的证据材料质证意见如下：对证据材料13、16的真实性不予认可，认为原告可以修改邮件内容。对其他证据材料的真实性没有异议。但认为证据1的软件登记日期在合同签订后，按有关规定，未经登记的软件不能销售，原告将未经测试登记的软件销售，也是证明其质量不合格；证据3软件交付确认函只是证明被告受到原告交付的部分软件，不代表被告对这些软件进行验收；证据5、6与本案没有关联性；证据14律师函的内容不真实；证据17与本案没有关联性；证据18公证书公证过程采用的是原告的计算机和原告提供的游戏版本，该版本与原告提供给被告的版本不同，而且原告使用自己电脑搭建小局域网与网络游戏众多访客的运行环境不同，且使用的计算机内存配置高于游戏最低配置，因此原告演示的结果不客观；证据19与本案没有关联性。补充证据已过举证期，不予质证。
原告对被告提交的证据材料的质证意见如下：证据1修改列表公证书的公证过程是在被告的办公室完成，该修改列表有被告自己修改的可能，修改列表所列的修改项中原告只确认54项；证据2的真实性无法确认，玩家的身份不明确；对证据3的真实性不予认可；证据4反映的情况不是由原告的游戏软件造成的，是被告公证过程采用的计算机的（略）系统不完善造成的；证据5的真实性无异议，但证明原告履行了合同约定的修改义务；证据6证人证某的内容不真实，证人为某告的员工，是本案利害关系人；证据7的三份函件中，原告确认2003年6月3日发出的函件，不认可其余两份函件的真实性；补充证据1只是框架性协议，不是合同法意义上的合同，不具有法律效力，不能推翻原告通过的电子邮件的证据；对补充证据2已过举证期，不予质证。
综合上述原、被告提供的证据以及双方的质证意见，本院经审理查明：
2002年12月23日，原告与被告签订了《授权合同》，授权被告独家发行、销售及推广原告拥有著作权的在线游戏软件《新西游记》，合同约定如下：1、第二条2.1规定，甲方(即本案原告)同意授权乙方(即本案被告)独家在授权期限内与授权地区全面发行、销售及推广本游戏软件。除预先取得甲方书面同意外，乙方不得将独家发行权部分或全部转让与第三者；2、第三条规定，合同期限从被告正式商业运营游戏日起计24个月时届满;3、第四条规定，合同授权地区为中国大陆地区;4、第五条5.1规定，乙方须向甲方支付版权金总额人民币215万元。乙方需在签署本合同后的十五个工作天内向甲方支付10%作为定金，收到甲方正式移交游戏软件并经乙方验收合格后(验收标准见附件D)七个工作天内支付30%，本协议游戏开始商业运营后七个工作天内支付30%。甲方会再设计增加三个特殊功能系统：包括(1)宠物座骑兽系统(2)购房建房系统(3)玩家可自建帮派，组织帮战系统等。在甲方完成上述三个新增系统的任何一个后，均应正式通知乙方到甲方办公室接收有该新系统的软件，乙方需在接到通知后七个工作天内到甲方办公室办理正式接收手续，乙方并需在收到每一个新增系统的软件并验收合格后的七个工作天内汇出版权金总额的10%。5、第五条5.2规定，乙方同意，由甲方和乙方一起分别与乙方建议，并经甲方同意的各通路发行商签订合同，内容确认所有经过指定通路发行商(除经甲方同意的指定通路发行商或渠道外，乙方不得通过其它渠道或机构销售本游戏软件有关的任何收费产品或项目)出售本游戏软件有关的一切收费产品或项目的收入扣除各通路发行商的产品发行折扣后的总额的30%发往甲方指定的银行帐户，70%则发往乙方指定帐户；6、第五条5.4规定，乙方收到本游戏软件之后一个月内，如发现本游戏软件无法运行，乙方有权向甲方提出相关的修改要求。此外第一条1.7规定“无法运行”是指本游戏软件在依照甲方所提交的硬件规定和各种安装及使用知识下，由于甲方软件原因，造成游戏或甲方所提供的收费系统不能顺利运行；7、乙方同意全数弥偿甲方任何因乙方违反本合同而造成之一切损害及伤害(包括任何法律上合理的费用及成本)以及补偿任何甲方因此所支出合理费用以及成本等。
2003年2月13日，被告向原告支付《新西游记》预收款21.5万元。
2003年2月23日，原告向被告交付《新西游记》游戏服务器端、游戏客户端、游戏服务器端产品手册、游戏客户端产品手册、游戏服务器端源程序代码(包括服务器端的所有地图、NPC、技能、物品代码)。被告接收了上述游戏程序及相关技术资料，但没有按照合同约定的软件验收标准进行验收。
2003年3月15日，原告获得广东省信息产业厅颁发的编号为粤DGY-2003-0147的软件产品登记证书，其登记的计算机软件为《新西游记之大唐天下游戏系统》(《新西游记》)。
2003年4月11日，原告向被告发函，催促被告按照《授权合同》附件D的软件验收标准验收《新西游记》游戏软件。
2003年4月15日，被告向原告回函，表示由于《新西游记》游戏软件质量问题，致使被告遭受损失，故要求原告给予相应经济赔偿。
2003年4月19日至2003年12月24日，原告、被告双方多次往来函件，内容反映被告没有按照合同约定支付第二期、第三期版权金共计129万元，原告催促被告依期支付版权金，原告曾按照被告要求修改软件，被告认为涉案软件《新西游记》的软件未达标准，给被告造成严重经济损失，要求原告提供该游戏产品的稳定完整版本并强化技术支持力度。
2003年12月19日，原告方委托代理人张长杰在广东省公证处操作公证处的计算机，对网页进行证据保全，广东省公证处对上述行为及保全的网页进行了公证。原告提交的证据4公证书所公证的网页显示，2003年2月被告开始对涉案软件公开测试，被告在其经营的网站www.21cn.com发布的公告反映该游戏受到了游戏玩家的好评，2003年7月，被告开始对该游戏进行商业化运营：2003年7月7日被告开始销售该游戏的点数卡，并于2003年7月8日开始启动该游戏的计费系统。2003年8月29日被告的网上公告显示该游戏发展到一万两千人同时在线。2003年10月29日被告的网上公告显示该游戏在线人数始终处于增长状态，被告为开拓区域市场向全国征求重点省市合作伙伴。
审理中，原告以晶合公司与被告签订有经销本案涉及的软件合同，为查明事实且晶合公司与本案处理结果存在法律上的利害关系为由，于2004年7月28日向本院提出追加晶合公司为第三人。被告提交了其在2003年1月21日与晶合公司签订的《<新西游记>代销推广协议》，该协议的主要内容为：1、甲方(被告)授权乙方(晶合公司)代销《新西游记》点数卡，乙方负责点卡渠道方面该游戏的宣传，并给予一定的资金投入。作为推广的回馈，其他所有代理商所获得价格至少高于乙方所获得优惠价格的10%；2、产品上市日期视甲方服务器版本的更新升级和产品质量完善时间而定。双方暂定产品正式收费日期将不晚于合同签署后3个月；3、点数卡为450点点数卡含75小时游戏时间，市场零售价为30元，制作标准由双方共同认可；4、甲方确保按计划完成产品《新西游记》的版号申请及服务器架设等工作，保证游戏非瑕疵品且程序运作正常；5、甲方将按市场零售价6折的价格向乙方提供《新西游记》网络游戏点数卡，乙方采取月底结算的方式付款等。2003年4月10日，晶合公司致函被告，该函主要内容为：目前《新西游记》产品还某在诸多问题，因已近商业运营期限，且我司已进行大量的宣传推广。请贵司尽快实现产品的顺利运营并进入商业运营阶段。同年12月23日，晶合公司又致函被告，主要内容为：我司为履行代销和推广义务，付出了大量的人力和资金，但从实际运行的情况看，该产品在更新稳定性方面存在问题，造成我方的商业利益无法实现，前期的推广投入无法回收。贵方多次提出结算代销款问题，我司不能执行。我司销售收入共（略）元，远远不足支付我司付出的推广费用，因此将抵做我方投入的部分补偿等。
本院认为：原告与被告签订的《授权合同》是双方合意的结果，双方意思表示真实，协议自双方签字之日起生效。被告主张由于原告取得《软件产品登记证书》晚于合同签订时间和软件产品交付时间，因此，依据信息产业部《软件产品管理办法》有关规定，原告经营或销售诉争软件产品违法，且原告软件产品未经登记即交付被告，存在质量问题。本院认为，第一，《软件产品管理办法》为部门规章，根据《中华人民共和国合同法》规定，认定合同的效力必须依据法律和行政法规，不能以部门规章为认定合同效力的依据；再者，软件产品登记属于行政管理问题，软件登记与否并非认定软件产品质量的依据，据此，被告的上述主张本院不予支持，原告、被告之间的《授权合同》合法有效，双方应该依约履行合同义务。
原告在合同签订后，如期履行了己方义务，在2003年2月23日向被告交付了《新西游记》程序及游戏相关技术、资料，被告也已签收确认。具体包括：游戏服务器端、游戏客户端、游戏服务器端产品手册、游戏客户端产品手册、游戏服务器端原程序代码等。按照合同约定，被告应该在接收原告交付的涉案游戏软件后按照合同附件D的验收标准对软件进行验收，并在验收合格后七个工作天内支付30%，并在涉案游戏开始商业运营后七个工作天内支付30%。此外，按照合同5.4条的约定，被告收到涉案游戏软件之后一个月内，如发现该游戏软件无法运行，被告有权向原告提出相关的修改要求。如果原告无法修改或拒绝修改造成合同终止，原告在合同终止后的半年内，不能把该游戏软件转授权其他人营运或原告自行营运。由此可以认定被告的合理验收期限应不超过接受涉案游戏软件后的一个月。但证据显示被告并没有在合理期限内对涉案游戏软件进行验收，而是在对其进行公开测试后正式投入商业运营。从被告的多次网上公告反映出，被告自2003年2月至2003年11月27日一直在使用涉案游戏软件，其中被告在2003年7月8日将该游戏投入商业运营，对游戏玩家收费。因此，虽然被告没有正式验收行为，但被告的对该游戏的商业运营行为已经构成对涉案游戏软件可运行性的认可。由于原告已经按照合同约定如期履行了义务，根据合同的约定，被告应支付版权金总额人民币215万元，被告应在收到原告正式移交游戏软件并经被告验收合格后七个工作天内支付30%，涉案游戏开始商业运营后七个工作天内支付30%，两项金额共计129万元。被告在接收原告提交的涉案游戏软件后迟迟没有按约定验收软件，亦没有依约支付版权金总额的30%即64.5万元，在将该游戏投入商业运营后也没有支付版权金，被告的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第109条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。因此原告要求判令被告支付版权金人民币129万元的诉讼主张理由正当，本院予以支持。对该诉讼请求被告的抗辩理由为：1、涉案游戏软件不能在（略）系统运行，因此属于合同约定的“无法运行”的情形。2、被告在原告交付涉案游戏软件后即对其提出修改意见，原告多次修改后仍不能达到标准。因此原告的行为构成违约。被告为此提交的证据为证明涉案游戏软件无法在（略）系统下运行的(2004)粤公证内字第（略）号公证书，以及证明游戏玩家对涉案游戏软件之投诉意见的(2004)粤公证内字第（略）号公证书。本院认为，首先，(2004)粤公证内字第（略）号公证书的相应公证过程是在被告的经营场所内使用被告提供的计算机完成，并由被告方工作人员操作计算机，因此被告无法举证证明该游戏不能运行的结果是由原告提交的游戏软件质量问题引起还某由计算机硬件或者系统软件的问题造成的。其次，游戏玩家的投诉意见并不能作为认定涉案游戏质量的证据，一方面由于游戏玩家的身份不能确定，因此其言词不能作为证据使用，另一方面，即使被告能够确定游戏玩家的身份，但引起游戏运行状况不佳的原因是多方面的，且被告没有举证证明其原因即为涉案游戏软件质量不合格。综上，被告提出的原告提供游戏软件产品质量不佳构成违约的抗辩理由本院不予采信。
根据《授权合同》的约定，原告会再设计增加三个特殊功能系统，被告需在收到每一个新增系统的软件并验收合格后的七个工作天内汇出版权金总额的10%，三项金额共计64.5万元。原告主张其因被告违约造成的损失包括该项期待利益。但原告并没有举证其已完成该项利益相对应的合同义务即设计增加三个特殊功能系统或已为履行该义务作出积极的准备；而且增加的功能系统还某经被告验收合格后，原告才能获得该项利益。因此，本院认为原告主张的该项利益是不确定的，根据我国合同法第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这里的可得利益应该是确定可得的利益，原告所主张的利益不属此列。据此，原告的该项诉讼请求本院不予支持。
原告还某某，根据《授权合同》第五条5.2的约定，被告应该将“所有经过指定通路发行商出售本游戏软件有关的一切收费产品或项目的收入扣除各通路发行商的产品发行折扣后的总额的30%”发往原告指定的银行帐户，鉴于被告已经和案外人晶合公司签订代销合同，合同金额为400万元，被告应该支付原告该笔款项的30%即120万元。原告认为支持其主张的证据包括2003年6月3日被告致原告的传真函(原告证据12)、被告方工作人员致原告方的电子邮件(证据13、16)。本院认为，证据12提及合作经销商，但无具体的合作内容。另证据13、16中电子邮件存在修改的可能，对该证据的证明效力本院不予认可，且该电子邮件仅表明被告和晶合公司签订的代销合同的大致内容，没有反映合同履行、晶合公司付款的数额等情况。另被告提交的其与晶合公司的代销合同及晶合公司致被告的函件中，均不能得出被告就涉案游戏软件通过发行商获得收入400万元的结论，原告请求被告按比例支付120万元损失的诉讼请求证据不足，本院不予支持。
至于原告请求追加晶合公司为本案的第三人参加诉讼的申请，本院认为晶合公司不是本案争议合同的当事人，晶合公司与被告之间的关系系另一法律关系，与本案的处理结果没有法律上的利害关系，故不同意通知晶合公司为本案的第三人参加诉讼。
根据《授权合同》第九条9.2的约定，“乙方(被告)同意全数弥偿甲方(原告)任何因乙方违反本合同而造成之一切损害及伤害(包括任何法律上合理的费用及成本)以及补偿任何甲方因此所支出合理费用以及成本。”原告主张被告应该承担原告为本次诉讼支出的公证费用（略）元和律师费（略）元，并为此提交了相应的证据。本院认为，原告所主张的公证费用（略）元属于其维护合法权益的合理支出，本院予以支持；原告的诉请没有得到本院的全额支持，原告请求的律师费（略）元数额过高，本院酌情支持律师费3万元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条、第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告世纪龙信息网络有限责任公司自本判决生效之日起10日内支付原告东莞卓越数码科技有限公司版权金129万元；
二、被告世纪龙信息网络有限责任公司自本判决生效之日起10日内支付原告东莞卓越数码科技有限公司为本案诉讼支出的合理费用（略）元；
三、驳回原告东莞卓越数码科技有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币（略）元由原告东莞卓越数码科技有限公司负担7608元，被告世纪龙信息网络有限责任公司负担（略）元。诉讼费用已由原告预交，本院不作退回，由被告于本判决生效之日起十日内迳付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长李胜
审判员穆健
代理审判员谢平
二OO五年七月二十八日
书记员陆翎
书记员郑少华
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