广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：广州元复生物科技有限公司。住所地：广州市天河区X路X号天誉花园高雅阁X号。
法定代表人：徐某某，总经理。
委托代理人：黄再军，广东法圣律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：汕头市大健康天然植物制品有限公司。住所地：汕头市X路X号X幢黄山大厦420房。
法定代表人：许某某，总经理。
委托代理人：冯伟、申某某，广东威戈律师事务所律师。
上诉人广州元复生物科技有限公司因代理合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2004)天法民二初字第（略）号民事判决，向法院提起上诉。法院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年7月16日，上诉人制作一份《“大健康”银杏宝广州市场营销计划》给被上诉人，介绍其公司的概况，称:广州元复生物科技有限公司是一家专业从事保健产品代理、现代医疗保健咨询服务的股份合作制企业。公司前身为广州国力网络科技有限公司，成立于1993年。经过近十年涉足通讯、IT、保健行业，公司已经发展成为一家拥有固定资产1千万元，流动资金2千多万元，拥有现代化办公楼X平方米、仓储配送设施齐全、颇具经济实力的综合型经济实体。公司与多家媒体单位保持良好合作关系多年，可为新产品的宣传策划和市场推广提供强力的低成本广告支持，并可充分发挥自身作为“中国中老年健康长寿工程广东服务中心”的平台优势，一方面为产品的口碑宣传、争取政府和行业协会相关的支持宣传造势，另一方面，还可通过这一平台开展诸如会议营销、医疗保健咨询等活动进行产品前期促销，迅速提升产品销售。目前公司已经在广州市及其周边城市开发商超卖场、医药连锁商业网点近千家等等。
2004年7月18日，被上诉人、上诉人签订《产品代理合同》，约定：乙方(被上诉人)确认甲方(上诉人)为广州地区“大健康”银杏宝系列产品代理营销商，代理期限暂定为一年，从2004年7月18日至2005年7月18日止。甲方责任：1、甲方负责产品的市场开拓、广告宣传，促销活动等全方位的营销策划和实施及费用承担，并协助办理相关手续。2、甲方将积极通过0TC终端销售，逐级开发代理分销商，开展会议营销、团体消费，并通过自营“健之号”特许某锁专营店等多种营销模式拓展市场。3、甲方将在合作期内将充分利用自身网络、媒体、营销队伍以及“中国健康长寿工程广东省服务中心”等多方面的资源优势，集中精力为本产品的市场营销服务。A，前三个月提供专业营销人员，进行产品的终端摆放宣传、新产品促销、终端维护等市场推广工作；B、合作期前两个月内开发终端网点不少于300家，并全面铺货。C、甲方确保各个大型商场、超市、药店、药房(医院)等主要销售网点有专人跟踪促销、及时结算货款，并定期向乙方提供市场调研、产品推广等方面的资料和信息反馈；加强推广促销力度，力争产品不退场。D、甲方负责依托广东有线《公共频道》、《老人报》、《家政报》、《食疗与保健》等媒体资源，进行强力广告宣传；E、销量达到一定效果后，以国力网络科技平台“（略）”呼叫中心为依托，为产品销售提供全方位的售前售后服务；F、甲方充分发挥自身作为“中国健康长寿工程广东省服务中心”基地的平台优势，积极开展服务营销和团体销售，向目标消费者推介本产品，达到服务促销、口碑宣传、迅速促进销量的目的：并把产品作为中国健康长寿工程的推荐标识字号。G、合作中期视市场开拓情况，甲方还将积极通过广告招商、将产品进驻“健之号”特许某锁加盟店，发展下级分销商等多种方式拓展产品分销渠道，增大市场占有率，促进销量上规模。4、甲方承诺：甲方负责产品市场全面推广费用。乙方责任：1、乙方提供产品销售有效证件，协助甲方进行产品知识培训等工作；2、乙方提供合格足量的产品给甲方，产品必须确保质量按合同供应，一旦因产品质量问题造成的经济损失概由乙方负责。3、乙方首批向甲方提供价值2万元(按供货价)的“大健康”银杏宝产品作为铺底，签订合同7个工作日内交付到甲方指定地点；品种、规格、数量以实际收发货情况为准，结算方式详见本合同第五条款。乙方承诺在合同签订后将乙方已开发的海王、三九医药连锁网点在20天内移交甲方经营。结算货款由乙方委托甲方代收后转还乙方。双方还约定，乙方产品按最优惠让利供货价予甲方，先定以20元／盒向甲方供货，甲方在完成销售额达到30万元以后，乙方按甲方销售额返利10%(即以后以18元／盒)供货价予甲方，作为销量返点。乙方规定产品统一市场零售价48元／盒。货款结算：首批货作为铺底，半年内货款两清，从第二次购货起现款购货。市场营销费用的投入及控制：乙方承担启动终端市场所需产品部分进场、条码费用2万元。随首批货一并支付给甲方，其它市场营销费用由甲方自行承担。乙方供货价让利协助甲方市场全面推广。
合同签订后，被上诉人于2004年7月23日支付了2万元给上诉人，同月25日将1000盒“大健康”银杏宝(价值2万元)交付给上诉人。
2004年9月28日，被上诉人向上诉人发函，敦促其履行合同约定的义务，并要求其提供铺货网点的具体清单，如上诉人自己认为没有履行合同的能力，被上诉人则要求上诉人退回2万元及全部货物。上诉人于2004年10月15日复函被上诉人，称:已经通过10多次会议营销活动，以“捆绑式”推介的方式，与公司其它产品一道进行推广;已经开发健其、君济堂等部分连锁药店，百济、博康等50多家单体店。目前公司准备加大终端开发力度，力争尽快加大市场覆盖率。对于被上诉人提出的方案，回复：继续履行合同的有关条款，根据产品市场推广情况，及时对推广过程中出现的问题寻找解决方案，进行调整，并加大力度，力争年内营销目标实现。对于贵司单方面要求取消代理合同，上诉人接受被上诉人终止代理的意见，但在前期推广期内产生的营销费用以及由于终止合同所产生的经济损失一律由被上诉人承担，等等。2004年10月25日，被上诉人再次要求上诉人提供产品已进的所有门店的店名、地址、电话、铺货时间、铺货盒数等具体清单。同月27日，上诉人复函被上诉人，以被上诉人的要求超出双方所签合同的约定范围，开发的“终端门店、地址”等属于公司内部商业资料，故不能满足被上诉人的要求，但欢迎被上诉人派人核实检查网点的情况。
另查明：上诉人于2001年1月8日经广州市工商行政管理局核准登记成立，注册资本为50万元。“全国中老年人健康长寿工程广东服务中心”在广东省内工商行政部门没有核准登记。
上诉人辩称被上诉人所交纳的2万元条码、上架费，已用于为被上诉人产品及其他商品一并进行宣传等支付了有关人员的交通费、应酬费，但未提交证据证实。
原审法院认为：上诉人在出具给被上诉人的《“大健康”银杏宝广州市场营销计划》中，上诉人述称:其前身为广州国力网络科技有限公司，成立于1993年，拥有固定资产1千万元，流动资金2千多万元，拥有现代化办公楼X平方……与多家媒体单位保持良好的合作关系多年，可为新产品的宣传策划和市场推广提供强力的低成本广告支持；……并可充分发挥自身作为“中国中老年健康长寿工程广东服务中心”的平台优势。经法院查实，上诉人于2001年1月8日才经工商行政部门登记成立，注册资本仅为50万元，且上诉人未能提供证据证明其与多家媒体单位有良好的合作关系，至于“中国中老年健康长寿工程广东服务中心”，亦未经工商行政部门核准登记，上诉人以上述捏造的事实和虚构的组织名义欺骗被上诉人，致使被上诉人作出错误的决定，故上诉人的上述行为构成欺诈，为此双方所签订的《产品代理合同》属可撤销的合同，现被上诉人请求撤销该合同，法院予以支持。被撤销的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿，故上诉人应将收取被上诉人的2万元上架、条码费及1000盒的货物返还给被上诉人，不能返还的货物部分应按合同约定的每盒20元的价格支付给被上诉人。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十六条、第五十八条的规定，判决如下：一、撤销被上诉人、上诉人双方于2004年7月16日签订的《产品代理合同》。二、上诉人广州元复生物科技有限公司于判决发生法律效力之日起10日内，返还被上诉人汕头市大健康天然植物制品有限公司2万元。三、上诉人广州元复生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，返还被上诉人汕头市大健康天然植物制品有限公司“大健康”银杏宝1000盒，不能返还部分，按每盒20元的价格支付款项给被上诉人。本案受理费860元，由上诉人负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定上诉人的行为构成欺诈，双方所签订的《产品代理合同》属可撤销的合同，没有任何事实根据。1、虽上诉人成立时其注册资本仅为50万元。但该市场营销计划不能证明上诉人不拥有数千万的资产及办公楼，注册资本与公司的资产是两个完全不同的概念。2、上诉人在营销计划中陈述：与多家媒体单位保持良好的合作关系多年，可为新产品的宣传策划和市场推广提供强力的低成本广告支持。上诉人的陈述也是真实的，并且在开庭时提交了各种媒体为上诉人作宣传推广的大量广告与报道材料。原审法院却认定上诉人未能提供证据证明其与多家媒体有良好的合作关系。3、上诉人在营销计划中陈述：可充分发挥自身作为“中国中老年健康长寿工程广东服务中心”的平台优势。该“服务中心”是经“全国中老年健康长寿工程”组委会授权成立的，并经广东省保健食品协会批准，已在广东省民政部门备案。原审法院仅以该“服务中心”未经工商行政部门核准登记，就认定是虚构的组织，以此认定上诉人构成欺诈，原审法院的认定是缺乏足够事实根据的错误认定。二、本案讼争合同是双方真实意思的表示。且双方己真实地履行了合同义务，是合法成立且有效的合同。原审法院认定该合同为可撤销的无效合同是适用法律错误。三、上诉人在营销计划中所陈述内容的真实性与本案合同内容并无密切联系，即使上诉人在营销计划中陈述的内容不真实，也不导致被上诉人对本案合同内容发生错误的认识。四、原审法院在审理本案中明显违反法律程序。1、根据最高院证据规则的规定，举证期限不得少于三十日。本案于2004年11月16日受理，送达上诉人的时间为2004年11月22日，通知开庭时间为2004年12月9日，本案适用普通程序。原审法院指定的举证期限明显少于三十日，显然违反法律的规定。2、原审法院对上诉人提交的证据对是否采信未发表任何意见，甚至对上诉人是否提交了证据亦只字未提。3、原审法院在分配举证责任中明显违反民诉法关于“谁主张，谁举证”的基本原则。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：原审判决合法，被上诉人同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。1、《大健康银杏宝广州市场营销计划》介绍的内容都是上诉人的情况，都是虚假的。而上诉人称是介绍其前身，这是错误的。2、被上诉人没有在任何媒体上看见其有作宣传，因此被上诉人对此提出怀疑，而这应当由对方举证，而不应当由被上诉人举证。3、被上诉人至今没有发现服务中心的存在，而从工商局查询得知没有服务中心的登记。上诉人打出一个招牌，诱导被上诉人签订合同，这也是一种欺诈。综上，被上诉人有理由相信上诉人有欺诈。4、合同不是双方真实意思表示，被上诉人是在对方错误信息的诱导下签订合同，根据合同法第52条的规定，这属于可撤销的合同。对方没有证据证明合同第2条的内容。5、被上诉人是基于相信对方的营销计划宣传，才与对方签订合同的。6、关于程序问题，由法院认定。而对方在原审是没有提出程序与举证期限的问题。原审对事实的认定是正确的。请求维持原审判决。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
另查，上诉人主张其已履行合同，举证了《“大健康”银杏宝广州市场执行时间表》、《关于“大健康”银杏宝产品前三个月终端网点开发计划》、《关于“大健康”银杏宝产品广州市场促销时间和地点及人员的安排》、上诉人为“大健康”银杏宝开展的300多家终端网点资料、“大健康”银杏宝开展营销活动的资料等证据材料，但被上诉人对上述证据材料均不予确认。上述证据材料均没有相关网点、人员的证实，上诉人也未能提交其他证据予以佐证。
此外，上诉人在提起上诉时，向法院递交的上诉状所盖的印章为“广州元复生物科技有限公司”，上诉人陈述是盖错印章。而上诉费收据的抬头是上诉人，上诉状收据也载明是收到上诉人的上诉状。
本院认为，虽上诉人在上诉时递交的上诉状所盖印章并非上诉人的印章，但法院的上诉状收据及上诉费收据均载明是上诉人提交或交纳，且上诉人也陈述是盖错了印章，本院认为对原审案件不服提起上诉的意思表示应为上诉人，上诉人已依法提起上诉，本案进入二审程序。
上诉人在出具给被上诉人的《“大健康”银杏宝广州市场营销计划》中述称:其前身为广州国力网络科技有限公司，成立于1993年，拥有固定资产1千万元，流动资金2千多万元，拥有现代化办公楼X平方……与多家媒体单位保持良好的合作关系多年，可为新产品的宣传策划和市场推广提供强力的低成本广告支持；……并可充分发挥自身作为“中国中老年健康长寿工程广东服务中心”的平台优势。虽经法院查实，上诉人与广州国力网络科技有限公司均为独立企业法人，无证据证实上诉人的前身是广州国力网络科技有限公司且拥有巨额资产，且上诉人未能提供证据证明其与多家媒体单位有良好的合作关系，至于“中国中老年健康长寿工程广东服务中心”，亦未经工商行政部门核准登记。但被上诉人作为企业法人，在签订合同时也应对相对方的资信情况进行充分的了解，而被上诉人相信上诉人的陈述并与之签订合同，上诉人在营销计划的陈述虽不属实，但尚未构成欺诈。合同为双方当事人的真实意思表示，合法有效，被上诉人签订合同后，被上诉人已依约履行合同，向上诉人支付了2万元及价值2万元的“大健康”银杏宝产品给上诉人，上诉人也应依约履行合同，而上诉人举证的《“大健康”银杏宝广州市场执行时间表》、《关于“大健康”银杏宝产品前三个月终端网点开发计划》、《关于“大健康”银杏宝产品广州市场促销时间和地点及人员的安排》、300多家终端网点资料、“大健康”银杏宝开展营销活动的资料等证据材料均没有相关网点、人员的证实，被上诉人也不予确认，上诉人对其履行合同的主张无相关证据证实，应承担举证不能的责任，本院认定上诉人未履行合同义务构成根本违约，且在被上诉人的催告后仍然未能履行合同，依法合同应予以解除。上诉人上诉主张合同不构成欺诈理由成立，本院予以支持。但合同因上诉人的根本违约应予以解除，上诉人应返还2万元及价值2万元的产品给被上诉人。原审查明事实基本清楚，但认定合同构成欺诈而予以撤销不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下:
一、维持广州市天河区人民法院(2004)天法民二初字第（略）号民事判决的第二、三项；
二、变更广州市天河区人民法院(2004)天法民二初字第（略）号民事判决的第一项为：解除上诉人、被上诉人双方于2004年7月16日签订的《产品代理合同》。
二审案件受理费860元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长符锐兰
代理审判员张一扬
代理审判员谢欣欣
二OO五年七月二十六日
书记员张宾
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