上诉人（原审被告、反诉原告）潘某，男，（略）年（略）月（略）日出生，汉族，农民，住（略）。公民身份号码：（略）。
委托代理人石通元，溆浦县江口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄某，男，（略）年（略）月（略）日出生，农民，住（略）。公民身份号码：（略）。
委托代理人韩韬，湖南怀兴法律服务所法律工作者。
原审被告向某，男，（略）年（略）月（略）日出生，汉族，农民，住（略）。公民身份号码：（略）。
上诉人潘某与被上诉人黄某、原审被告向某雇员受害赔偿纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2010）溆民一初字第X号民事判决，向某院提起上诉。本院于2011年5月17日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人潘某的委托代理人石通元、被上诉人黄某及其委托代理人韩韬到庭参加诉讼，原审被告向某经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，潘某筹资在溆浦县X镇建“在水一方”住宅楼，委托向某管理工地。黄某受雇请在潘某的“在水一方”工地做架子工，按80元/天结算工资。2009年7月8日，潘某安排黄某同姚茂林一起拆除“在水一方”地下室楼梯，约定以拆除楼梯的废旧钢材抵作工资。黄某与姚茂林在拆除地下室楼梯后，将所得废旧钢材变卖抵作工资。2009年7月13日11时许，黄某独自在使用斗车清理地下室垃圾时，致左下肢膝关节损伤，被立即送往溆清县X镇医院急救，当天转入溆浦县X镇卫生院治疗。黄某在溆浦县X镇卫生院住院18天后又转到溆浦县X镇中心医院住院治疗32天。医嘱出院后康复治疗，定期复查。潘某支付了黄某在医院的医疗费用x元。2010年1月13日，怀化市正威司法鉴定所对黄某的损伤程度作出鉴定，黄某的损伤构成六级伤残，后期治疗费用为5000元。在诉讼中，潘某对黄某的伤残鉴定不服，申请重新鉴定。经双方协商鉴定机构，法院委托怀化博爱司法鉴定所重新鉴定，黄某的损伤程度仍为六级伤残。法医鉴定费600元。
另查明，黄某的父亲黄某来生于X年X月X日，母亲包望菊生于X年X月X日。黄某来、包望菊夫妇由黄某喜、黄某两兄弟共同赡养。黄某与妻子彭某珍于2006年11月22日登记结婚，系组合家庭，黄某的儿子黄某亮于X年X月X日出生，彭某珍的儿子向某文于X年X月X日出生。
原审法院认为，本案系雇员受害赔偿纠纷。黄某清理地下室垃圾的行为与潘某之间属雇佣劳动合同关系还是承揽关系，是本案争议的焦点。雇佣劳务合同是雇员受雇主指某完成一定劳务，并由雇主支付报酬的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两者的主要区别在于是以劳动力还是以工作成果作为履行合同标的。结合本案，黄某与姚茂林一起拆除地下室楼梯，以所得废旧钢材作为报酬，这是黄某、潘某、向某无争的事实。黄某在与姚茂林共同完成拆除地下室楼梯的工作后，独自一人清理地下室垃圾，清理地下室垃圾的报酬是否包含在拆除地下室楼梯的报酬之内还是另外按2个点工结算，不影响本案黄某、潘某、向某诉争法律关系的确认。黄某清理地下室垃圾，属于简单的劳务行为，既不需要运用专门的设备、技能，也不具有创造性，符合雇佣劳务关系特征。所以认为黄某与潘某属于承揽关系的观点不能成立。黄某在从事雇佣活动中遭受人身损害，要求潘某赔偿医疗费、残疾赔偿金、误某、护某、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费等损失，合法有据，法院予以支持。具体赔偿标准，以湖南省统计局《2009年湖南省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据计算。1、医疗费。黄某住院期间的医疗费x元，潘某、向某已支付无需处理。后期治疗费经鉴定为5000元。2、残疾赔偿金。黄某六级残疾赔偿金为x元（4910元×20年×50%）。3、误某。黄某因伤致残持续误某，按同行业月平均工资计算至定残日前一天，即误某为x元（180天×68.4元/天）。4、护某。黄某无医疗机构出具需护某的证明，住院期间的护某为3420元（50天×68.4元/天）。5、住院伙食补助费。黄某住院伙食补助费为600元（50天×12元/天）。6、营养费。黄某住院期间补偿营养费1000元（50天×20元/天）。7、被抚养人生活费。黄某要求潘某、向某赔偿父母赡养费x.3元、小孩抚养费x.3元，潘某、向某对需黄某抚养的人数及抚养年数无异议，黄某要求按4020.87元/年的标准计算并无不当，应予支持。8、法医鉴定费600元，有票据为凭，应予支持。本案应确认的赔偿范围及金额为：后期治疗费5000元，残疾赔偿金x元，误某x元，护某3420元，住院伙食补助费600元，营养费1000元，被抚养人生活费x.6元，法医鉴定费600元。合计x.6元。潘某在黄某受伤后，积极为黄某治疗，对黄某要求潘某、向某赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，法院不予支持。潘某反诉黄某返还垫付的治疗费x元，无法律依据，法院不予支持。黄某要求向某在本案中共同承担赔偿责任，证据不足，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、潘某在本判决书生效后十日内一次性支付黄某后期治疗费、残疾赔偿金、误某、护某、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、法医鉴定费等各项损失x.6元；二、驳回黄某要求向某承担本案赔偿责任的诉讼请求；驳回潘某要求黄某返还垫付的治疗费x元的诉讼请求。如果未按本判决指某的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1117元，由潘某负担952元，黄某负担165元。反诉案件受理费300元，减半收取150元，由潘某负担。
宣判后，潘某不服，向某院提起上诉。
上诉人潘某上诉称：一、一审没有查明被上诉人黄某受伤的过程，认定事实不清；二、一审采信的证人证言不能证明案件的客观事实，证据不足；三、一审法院将上诉人潘某与被上诉人黄某之间的承揽关系，认定为雇佣关系，适用《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》的有关规定，判决由上诉人赔偿被上诉人的经济损失，适用法律错误。一审如认定本案为雇佣关系，应按《中华人民共和国侵权法》的有关规定，以上诉人无过错、过失为由，判决上诉人不承担责任。四、被上诉人黄某父母应由其兄妹三人共同抚养，其妻子彭某珍的儿子向某文应由彭某珍及其前夫向某满共同抚养，原审判决抚养费数额有误，应予改判；另原审计算误某、护某超出被上诉人黄某的诉讼请求，判决多赔付误某、护某、营养费及鉴定费。请求二审撤销原判，发回重审或者查明事实后依法改判。
被上诉人黄某答辩称：一审法院采信经双方当事人当庭质证的证据进行判决，证据确实充分，认定事实清楚，适用法律适当，请求二审驳回上诉人潘某的上诉请求，维持原判。
二审查明上诉人黄某的父、母黄某来、包望菊共生育二男一女，均已成家。上诉人黄某继子向某文的户口与其父亲向某满的户口在一起。二审查明的其它事实与原审基本一致，双方当事人均未在二审提供新的证据。
以上事实有原审所列证据以及二审公开开庭笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人潘某与被上诉人黄某之间的关系是雇佣关系还是承揽关系。
雇佣法律关系，是指某员利用雇主提供的条件，在雇主的指某、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。判断是否存在雇佣关系既要从签订雇佣合同的形式要件上判断，亦应从实质要件上来考察，首先，要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬；其次，要看雇员是否受雇主控制、指某、监督，即是否存在隶属关系；第三，雇员所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。承揽，一般是指某事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。雇佣合同与承揽合同的区别在于：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇佣人承担。（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指某。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指某工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。雇佣合同与承揽合同的主要区别在于是以劳动力还是以工作成果作为履行合同标的。本案中，被上诉人黄某从上诉人潘某处承包拆除“在水一方”工地地下室楼梯、清理地下室垃圾的工作，由上诉人潘某支付报酬。被上诉人黄某按上诉人潘某指某的工作范围从事拆除地下室楼梯、清理地下室垃圾的劳务活动，是接受劳务一方上诉人潘某生产经营活动的组成部分，符合雇佣劳务关系特征。被上诉人黄某与上诉人潘某之间形成法律意义上的雇佣关系。被上诉人黄某在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人潘某应当承担赔偿责任。上诉人潘某上诉提出本案属承揽关系的理由与法律规定及客观事实均不符，上诉人潘某此上诉理由不能成立，法院不予支持；上诉人潘某上诉提出，本案如属雇佣关系，法院应适用《中华人民共和国侵权法》进行判决的上诉理由，因《中华人民共和国侵权法》自2010年7月1日起施行，且不具有溯及既往的效力，而被上诉人黄某的损害结果发生在2009年7月8日，故上诉人潘某该上诉理由不成立，法院亦不予支持。被上诉人黄某在从事雇佣活动中遭受人身损害，要求上诉人潘某赔偿医疗费、残疾赔偿金、误某、护某、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费等损失，合法有据，法院应予以支持，但被上诉人黄某父母由其兄妹三人共同抚养，其妻子彭某珍的儿子向某文由彭某珍及其前夫向某满共同抚养，原审判决上诉人潘某赔偿被上诉人黄某父母及继子抚养费x.6元的结果有误，参照（2009-2010）年湖南省交通事故赔偿标准，应予以纠正为x.5元；另参照（2009-2010）年湖南省交通事故赔偿标准，被上诉人黄某的误某应为x.6元，护某应为3206元，一审判决由上诉人潘某赔偿被上诉人黄某误某x元，护某3420元，多判赔付款，亦应予以纠正，故上诉人潘某提出，上诉人黄某父母应由其兄妹三人共同抚养，其妻子彭某珍的儿子向某文应由彭某珍及其前夫向某满共同抚养，原审判决抚养费、误某、护某数额有误，应予改判的上诉理由成立，法院予以支持；上诉人潘某提出原审判决多赔付营养费及鉴定费，二审应予改判的上诉理由，经查与事实不符，该上诉理由不能成立，法院不予支持。上诉人潘某提出一审认定被上诉人黄某受伤的事实不清，证据不足，请求二审撤销原判、发回重审的理由，因上诉人潘某不能提供相关证据予以证明，上诉人潘某此上诉理由亦不能成立，法院不予支持；
综上所述，一审认定事实部分不清，处理部分不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销溆浦县人民法院（2010）溆民一初字第X号民事判决第一项；
二、维持溆浦县人民法院（2010）溆民一初字第X号民事判决第二、三项；
三、潘某在本判决书生效后十日内支付黄某后期治疗费、残疾赔偿金、误某、护某、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、法医鉴定费等各项损失x.10元元。
如潘某未按指某的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1117元，反诉费150元，二审案件受理费1267元，共2684元，由潘某负担2369元，黄某负担165元。
本判决为终审判决。
审判长张义泰
审判员金丽
代理审判员曾美英
二0一一年七月二十五日
代理书记员戴洁玲
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