山东省济南市中级人民法院
民事判决书
(2005)济民三初字第X号
原告刘某某，男，1963年7月出生，汉族，个体，住（略）。
委托代理人许某某，男，山东沂河律师事务所律师。
被告临沂市X路百货大楼，住所地临沂市X路X号。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人毛某某，男，X年X月X日出生，哈尼族，临沂市公安局兰山公安分局民警。
原告刘某某与被告临沂市X路百货大楼侵犯专利权纠纷一案，原告刘某某于2005年3月28日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，于2005年5月24日公开开庭审理了本案。原告刘某某委托代理人许某某，被告临沂市X路百货大楼委托代理人毛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，2000年1月19日其向国家知识产权局申请了面包(奶排)的外观设计专利，并于2000年9月13日被国家知识产权局授予专利权。近年来，原告发现被告临沂市沂蒙百货大楼长期销售原告拥有上述外观设计专利权的面包产品，原告多次告知被告停止侵权，被告未予理睬。2004年6月，原告起诉被告停止对该专利的侵权，双方经济南市中级人民法院调解，达成和解协议，临沂市沂蒙百货大楼停止销售侵犯原告专利权的行为。调解书生效后，被告仍未停止侵权行为，继续销售与原告外观设计专利产品相同的侵权产品。被告的侵权行为给原告造成了巨大的经济损失，根据专利法的有关规定，请求判令被告立即停止侵权行为，赔偿原告经济损失5万元，并承担本案诉讼费用。
被告临沂市X路百货大楼答辩称，其生产的奶排面包是基于原告的授权行为，另原告在我处购得的面包，只能反映买卖行为，不能确定被告侵权，不能证明是被告生产的。
原告刘某某提供如下证据：
第一组：专利号为ZL（略）。4的面包(奶排)外观设计专利证书、专利公报以及代缴专利年费的发票，证明外观设计专利的法律状态和保护范围。
第二组：临沂市公证处(2005)临沂证民字第X号公证书，公证处对2005年3月1日被告销售的奶排面包进行了证据保全，公证书内附被告出具的奶排发票一份以及奶排照片8张，原告并提供公证封存实物一件，以及济南市中级人民法院(2004)济民三初字第X号民事调解书一份。证明被告实施了销售行为，并曾就相同行为经过法院调解，被告未停止销售侵权产品的行为。
第三组：原告刘某某与青岛四方利园食品厂签订的专利实施许某合同、青岛四方利园食品厂营业执照副本、青岛市四方区良机食品厂出具的收到5万元专利实施许某费的收据(收款联，收到人签字为刘某某)各一份。证明原告专利使用费的数额。
经组织质证，被告对于上述第一组、第二组证据本身的形式要件无异议，本院认为可以作为有效证据使用。关于第三组证据，被告对营业执照副本无异议，本院确认其真实性。被告对于专利实施许某合同和收据有异议，认为不能确定青岛四方利园食品厂与青岛市四方区良机食品厂是否一家单位，收据本身不能证明刘某某收到许某费。本院认为被告异议理由成立，对该专利实施许某合同和收据不予认可。
庭审中，原告刘某某将其专利与被告销售的侵权产品进行了对比陈述，认为构成近似设计。被告认为被控侵权产品与原告专利在设计上存在不一致。
针对原告提出的第二组证据，被告认为不能证明被告实施了侵权行为，并提供了两份反证，证明其所售产品来源于原告担任法定代表人的某岛市四方区良机食品厂。
1、临沂市八九八食品有限公司证明一份，证明被告的散点组是由其承包经营的，所售商品全部由其负责进货和销售，实行独立核算。
2、署名方清的证明一份，证明临沂市八九八食品有限公司卖的奶排面包是其从临沂陆王庄青岛良机食品公司提的货，属现金交易。
经组织质证，原告刘某某对证据1无异议，对证据2有异议，认为证人应某出庭作证。
经对原告提供的公证实物进行开封检验，该奶排面包合格证所记载的生产单位为“青岛益友食品有限公司大拇指饼屋”，生产日期为2005年3月1日。与被告提交的上述两份证据所证明的产品来源不一致。因此，对于被告提供的上述两份证据，本院不予采纳。
根据上述采信的证据以及当事人的陈述，可以确认以下事实：
原告刘某某于2000年1月19日向国家知识产权局申请了面包(奶排)的外观设计专利，并于2000年9月13日被国家知识产权局授予外观设计专利权，专利号为ZL（略）.4，该专利目前处于有效法律状态。该外观设计公报公告的产品图片显示，面包(奶排)为方形结构，正面呈条纹状不规则的表面，中间有一条分界线，沿分界线两侧，表面有明显的条纹状，具有层次感，四边的棱角不整齐，略呈“弧状”，其底面是一个比较平展的面，之间有一条分界线，分界线两侧有不规则的条纹，其立体图的两侧图形类似瀑布的画面。在该专利的简要说明中，记载左视图与右视图相对称，省略右视图，俯视图与仰视图相对称，省略仰视图。
2005年3月1日，原告刘某某以普通消费者的名义，在被告临沂市X路百货大楼副食品部散点组购买了奶排面包一板，单价39。60元。被告临沂市X路百货大楼为刘某某出具了加盖公章的销售发票。上述销售行为，临沂市公证处人员进行了现场公证，并拍摄了产品的照片，封存了产品实物。经对产品实物进行查验，该奶排面包的产品合格证上标注的生产单位为“青岛益友食品有限公司大拇指饼屋”。被控侵权产品的设计，也采用了方形结构，正面呈条纹状不规则的表面，中间有一条分界线到底，沿分界线两侧，表面有明显的条纹状，具有层次感，四边的棱角略呈“弧状”，其底面是一个比较平展的面，分界线两侧有不规则的条纹，其立体图的两侧图形亦形成类似瀑布的画面。经将被控侵权产品的图片与原告专利公报中的图片进行对比，二者构成近似设计。
另查，原告刘某某此前因指控被告临沂市X路百货大楼以及临沂市八九八食品有限公司侵犯涉案专利权，向本院提起民事诉讼。审理期间，当事人自愿达成调解协议，本院于2004年8月26日制发了(2004)济民三初字第X号民事调解书，确认了调解协议的效力，该纠纷以调解的方式结案。其中涉及被告临沂市X路百货大楼承担的责任为：停止销售刘某某的涉案专利产品的行为。调解书生效后，被告临沂市X路百货大楼未能与原告刘某某签订专利实施许某合同。
本院认为，原告刘某某作为涉案外观设计的专利权人，其合法权益应当依法受到保护。被告临沂市X路百货大楼未经许某，销售与原告刘某某拥有的ZL（略）。4外观设计专利近似的产品，侵犯了原告刘某某的外观设计专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告临沂市X路百货大楼辩称其在(2004)济民三初字第X号案件调解结案后，取得了刘某某的口头授权，允许某售，但对此陈述，原告刘某某不予认可。从被告临沂市X路百货大楼提供的临沂市八九八食品有限公司证明和证人方某的证明材料看，也不能充分证明被控侵权产品来源于原告担任法定代表人的某岛市四方区良机食品厂。而且从公证保全的被控侵权产品实物看，被控侵权产品的合格证上标注有“青岛益友食品有限公司大拇指饼屋”字样，与被告关于产品来源的陈述和举证不符。因此，对于被告的上述辩解，本院不予采纳。原告主张参考专利使用费的数额，要求5万元的损失赔偿额，但原告未能提供有效证据充分证实该专利实施许某合同的实际履行状况，同时，被告作为侵权产品的销售单位，有别于生产单位，该专利实施许某合同对于本案不具有完全的参照意义。被告曾与原告因涉案专利产生过民事侵权纠纷，经法院调解后，仍不执行调解书的内容，在未取得原告授权许某前，仍销售侵犯原告刘某某专利权的产品，主观过错明显。本院综合参考本案专利的类别、被告主观过错以及侵权时间、规模等因素，酌定本案的侵权赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告临沂市X路百货大楼立即停止销售侵犯原告刘某某专利号为ZL（略）。4的外观设计专利产品的行为。
二、被告临沂市X路百货大楼赔偿原告经济损失1万元，于本判决生效之日起十五日内支付。
三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
案件受理费2010元，原告刘某某负担510元，被告临沂市X路百货大楼负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正、副本计7份，并预缴上诉案件受理费2010元，上诉于山东省高级人民法院。上诉期满后七日内未预缴上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长刘某宏
代理审判员林洁华
代理审判员陈清霞
二00五年八月十二日
书记员陈茹
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