上诉人（原审被告）吴某甲，女，X年X月X日出生，汉族，北京市园林局园林科研所工人，住（略）。
委托代理人吴某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人（原审被告）吴某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审原告）北京金鹏顺发物业管理有限公司，住所地北京市丰台区西罗园二区X号楼X-A室。
法定代表人闵某，总经理。
委托代理人刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人贾梅，北京市高科律师事务所律师。
上诉人吴某乙、吴某甲因与被上诉人北京金鹏顺发物业管理有限公司（以下简称金鹏顺发公司）物业服务合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2009)丰民初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年12月23日立案受理后，依法组成由法官申小琦担任审判长，法官胡君、姚颖参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金鹏顺发公司在一审中起诉称：2005年8月2日，吴某乙、吴某甲与北京宝汇房地产开发有限责任公司签订《北京市商品房预售合同》，约定吴某乙、吴某甲购买（略）（以下简称诉争房屋），由金鹏顺发公司提供前期物业服务，物业服务费价格为每平方米1.98元/月，物业费应于每年2月21日前缴纳。2006年2月21日，吴某乙、吴某甲签署了《业主临时公约》，根据该公约，如吴某乙、吴某甲不按时缴纳物业服务费，每逾期一日，应按欠缴物业费的千分之三缴纳滞纳金。现金鹏顺发公司向吴某乙、吴某甲提供了物业服务，但吴某乙、吴某甲拖欠2007年、2008年物业费至今未交，特诉至法院要求吴某乙、吴某甲支付拖欠物业费5911元及滞纳金9737元，并给付金鹏顺发公司自起诉之日至实际给付日的利息，诉讼费由吴某乙、吴某甲承担。
吴某乙、吴某甲在一审中答辩称：物业起诉吴某乙、吴某甲交物业费，吴某乙、吴某甲认为物业没有按合同约定对小区进行物业管理，其提供的服务没有达到约定标准，存在问题太多，因此业主不交或少交物业费，责任全在物业不在业主。另外物业的所作所为还存在恶意经营问题，如小区内的扩建阳台问题，致使小区业主及居住人的财产及人身安全造成隐患；业主公约的签订不是吴某乙、吴某甲的真实意思表示，应为无效合同；物业收费不公开，要求进行公示；物业不经业主同意在楼顶安装无线电接收装置影响吴某乙、吴某甲的健康；小区内地下室出租给吴某乙、吴某甲造成安全隐患；吴某乙、吴某甲家厨房东墙有裂纹现象，物业不给修理等等，故不同意金鹏顺发公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，吴某乙、吴某甲系父女关系。2005年8月2日，吴某乙、吴某甲与北京宝汇房地产开发有限责任公司签订《北京市商品房预售合同》，购买了诉争房屋，房屋预测面积为123.53平方米，房屋实测面积为121.72平方米。该合同第二十二条约定，由金鹏顺发公司作为小区的前期物业管理企业，为小区提供物业服务，物业服务费价格为每平方米1.98元/月（建筑面积），物业服务内容和业主临时公约的内容由该合同附件七具体约定。现金鹏顺发公司提供了管理服务，但吴某乙、吴某甲未交纳2007年及2008年物业费5784.13元。
在一审法院庭审中，吴某乙、吴某甲提交照片若干张，欲证明金鹏顺发公司在公共秩序管理、绿化、设备维修等方面存在违约行为。金鹏顺发公司表示业主私搭阳台系个人行为，物业公司已尽力管理，但由于没有强制力无法命令业主拆除；小区内草坪使用年限为3年，吴某乙、吴某甲照片中的草坪是未重铺前的情况，现在小区内草坪已恢复原貌。金鹏顺发公司提交《京品小区前期物业服务合同》、资质证书，证明自己系开发商委托的物业管理企业，并具有物业管理资质；出示北京市人民政府办公厅京政办函【2007】X号文件一份，证明小区内修建的TD-x基站是为了配合政府部门工作，吴某乙、吴某甲认为侵犯了业主的知情权，并对上述证据不予认可。
一审法院判决认定，北京宝汇房地产开发有限责任公司与吴某乙、吴某甲签订的《北京市商品房预售合同》合法有效，该合同中约定金鹏顺发公司负责小区的物业管理，金鹏顺发公司在签订合同时未提出异议，现其主张业主公约无效无法律依据,该院无法采纳。本案中，金鹏顺发公司为小区提供了物业服务，吴某乙、吴某甲接受了服务，故对金鹏顺发公司起诉要求吴某乙、吴某甲支付物业管理费的诉讼请求该院予以支持，鉴于金鹏顺发公司提供的服务存在一定瑕疵，对其应收取的物业服务费的数额，该院酌情予以扣减，对金鹏顺发公司要求滞纳金及利息的诉讼请求，该院不予支持。吴某乙、吴某甲辩称的小区内部分业主私搭阳台问题，不属于本案受理范围，可由利害关系人另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、吴某乙、吴某甲于该判决生效后7日内给付金鹏顺发公司2007年度及2008年度的物业服务费人民币5205.72元；二、驳回金鹏顺发公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
吴某乙、吴某甲不服一审法院判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，发回重审，要求金鹏顺发公司承担诉讼费。理由如下:
一、一审法院认定事实不清。
其一，一审法院认定“金鹏顺发公司为小区提供了服务”与事实不符。仅就绿化工作一事说明：物业公司自2007年开始聘用他人，在2年内小区内的名树枯死(塔松)、花草枯黄。是部分业主责成物业公司请回富有经验的老师傅进行绿化管理，才使得小区绿化工作稍有起色。物业破坏小区绿化，是业主纠正其不正当经营行为，而非物业公司将绿化恢复原貌。
其二，物业公司以服务为名，进行恶意经营。私搭阳台系物业经营管理行为所造成的。《装修管理协议》明确规定：禁止“改变房屋承重结构”、“拆除连接阳台的墙体,门窗……”,而物业公司违反合同上述约定,用物业公司的包工队,进行违规操作。业主装修与物业签订合同,如无未经物业同意,装修材料无法进入小区，因此，物业对装修一事是明知的。经部分业主与物业公司人员陈说利害后，物业公司写了关于X号楼阳台拆改问题的“温馨提示”,继而又公示了“鉴定报告”,但物业公司未再继续进行规范管理工作，责令所有搭建的住户进行拆除。目前小区擅自拆改阳台窗台的情况愈演愈烈，这是物业公司恶意经营，不作为所致。
其三，乱停车问题。
本小区有300余个车位的车库,物业经理的用车带头占用临时车位,余者效仿占道停车，阻塞消防通道,给居民出行造成危险。一旦有火警其危害难以估量,另外“车库空置”,造成存车费收益损失。
其四,地下室出租,给X号楼业主已经构成安全隐患。
综上，金鹏顺发公司提供的物业服务与物业服务合同约定存在明显差距，而非一审判决认定的“提供的服务存在一定瑕疵”
二、吴某乙、吴某甲的答辩中提出，吴某乙、吴某甲要求闵某公示他的及其他经理还有其他工作人员的职业资格证书,这是根据我国现行“执证上岗”制度和物业公司一贯违规操作提出来的。
吴某乙、吴某甲还提出要求公示物业向外出租诸项合同及其收益,这是业主的权力。一审法院对此未予支持。
物业公司修建的“基站”对业主已经构成侵权。其在事前未公告,事后遭到反对,至今未拆除,希望法院对此予以审理，这些问题在缴物业费的问题上是不能回避的。孤立地谈物业费不能帮助物业正当经营。
三、一审判决适用法律不当。
一审法院引用的《中华人民共和国合同法》中的一百零七条是正确的,但应认定物业公司不履行合同义务，履行义务不符合约定,物业公司的违约行为给吴某乙、吴某甲造成的损失已经大于应交的物业费,应由金鹏顺发公司承担违约责任。
业主和物业公司之间是委托关系，应适用《中华人民共和国合同法》第二十一章中的第一百一十二条、第四百零四条、第四百零六条，但一审判决均未适用。
综上，吴某乙、吴某甲请求：1、依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条,确认金鹏顺发公司履行合同义务时不符合约定，应当承担违约责任。判令其停止侵害,恢复原状；2、依据《住宅质量保证书》规定房屋出现的质量问题，由物业公司负责。由于物业公司不履行责任以致过了保质期应当由物业公司承担相应责任,把吴某乙、吴某甲家厨房墙上的裂缝修好；3、上述要求一并落实，帐目交待清楚，并得到业主谅解后，才能考虑支付物业费。恳请二审法院对上述诉求予以支持。
金鹏顺发公司针对吴某乙、吴某甲的上诉理由答辩称：吴某乙、吴某甲主张的私搭阳台问题不属于本案审理范围，金鹏顺发公司对此不予答辩。绿化、停车问题，一审法院已就此对物业费作了相应扣除。地下室出租相应收费已公示，资质证书也已在一审法院提交过。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回吴某乙、吴某甲的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有北京市商品房预售合同、房屋面积实测表、京品小区前期物业服务合同、资质证书、照片、京政办函【2007】X号、业主公约及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：吴某乙、吴某甲主张部分业主擅自拆改阳台窗户系金鹏顺发公司恶意经营所致，对此没有提交相应的证据，故其该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。北京市丰台区西罗园南里部分业主违反管理规约，不听劝阻，擅自拆改阳台窗户，妨害物业服务与管理，对此，金鹏顺发公司可另案要求相关业主承担相应民事责任。业主妨害物业服务与管理，不能以此认定物业公司不履行或者不完全履行物业服务合同。综上，吴某乙、吴某甲主张金鹏顺发公司以服务为名，进行恶意经营的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主可以请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，但不能以此作为拒付物业费的抗辩理由；业主有权要求公开共有部分的使用和收益情况，对此，双方可另行解决，亦不能以此作为拒付物业费的抗辩理由。金鹏顺发公司物业管理专业人员是否具备职业资格证书与该公司能否通过资质审批部门资质审核有关，与物业公司提供的物业服务不存在直接的因果关系，因此，吴某乙、吴某甲以对金鹏顺发公司物业管理人员不能出示其职业资格证书作为拒付物业费的上诉理由不成立，本院不予支持。吴某乙、吴某甲主张物业公司修建“基站”构成侵权，不属于本案审理范围，应另行解决。因吴某乙、吴某甲未举证证明其住宅墙壁裂纹与物业服务之间存在因果关系，故其以此作为拒付物业费的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，金鹏顺发公司向吴某乙、吴某甲提供了物业服务，吴某乙、吴某甲应当支付物业费。鉴于金鹏顺发公司在小区绿化、停车管理等方面的服务质量与合同约定标准存在差距，一审法院对部分物业费予以酌减，处理并无不当。
综上，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费一百九十元，由北京金鹏顺发物业管理有限公司负担九十五元（已交纳），由吴某乙、吴某甲负担九十五元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费一百九十元，由吴某乙、吴某甲负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长申小琦
代理审判员胡君
代理审判员姚颖
二○一○年三月十八日
书记员曹颖异
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