上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)北京黄金假日旅行社有限公司，住所地北京市西城区X街X号万通新世界广场AX室。
法定代表人钱某，总经理。
委托代理人吴鹏彬，国浩律师集团(上海)事务所律师。
委托代理人斯伟江，国浩律师集团(上海)事务所律师。
被上诉人(原审被告)携程计算机技术(上海)有限公司，住所地上海市X路X号X栋X楼。
法定代表人梁某某，首席执行官。
委托代理人徐莘，上海市尔立律师事务所律师。
委托代理人许兆云，上海市尔立律师事务所律师。
上诉人北京黄金假日旅行社有限公司因不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人钱某及其委托代理人吴鹏彬、斯伟江，被上诉人的委托代理人许兆云、徐莘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告携程计算机技术(上海)有限公司是一家成立于1994年的外商独资企业，其经营范围包括：计算机软、硬件技术和系统集成的开发、销售自产产品；科技咨询、市场咨询、投资咨询、信息服务(包括网上旅游信息咨询服务)(涉及许可经营的凭许可证经营)。被告携程计算机技术(上海)有限公司在中国旅游报社主办的“2002年度中国旅游报·中国旅游知名品牌”评比活动中，被评为“2002年中国旅游知名品牌(旅游网络类)”。被告携程计算机技术(上海)有限公司(以下简称携程公司)是美国上市公司携程国际有限公司的全资子公司。
携程公司在北京火车站和上海火车站的软席候车室等地设置“携程旅行网会员咨询处”柜台，旅客自该柜台可自行取得“携程旅行网会员手册”，会员手册上粘连“携程旅行网会员卡”。会员卡背面条款载明：持卡人为“携程旅行网”会员，享受携程预订酒店、机票等旅游相关服务及优惠价格。会员手册(2003年版)的封面记载：中国领先的商务及度假旅行服务公司、中国旅游知名品牌
，封底记载：携程旅行网荣获“2002年度中国旅游知名品牌”称号。会员手册(2004年7月版)的封面记载：中国旅游业首家在美国上市的公司、中国旅游知名品牌，“携程简介”部分记载：携程旅行网(股票代码CTRP)是中国旅游业第一家在美国纳斯达克上市的公司，产品和服务包括：酒店预订、机票预订、度假产品、特约商户，“服务说明”部分称：携程旅行网是将有资质的酒店、机票代理机构、旅行社提供的旅游服务信息汇集于互联网平台供用户查阅的互联网信息服务提供商，同时帮助用户通过互联网与上述酒店、机票代理机构、旅行社联系并预订相关旅游服务项目。
原告北京黄金假日旅行社有限公司(以下简称黄金假日公司)的经营范围包括：国内旅游、旅游咨询；国内航线、国际航线或香港、澳门、台湾航线的航空客运销售代理业务；因特网信息服务业务(除新闻、出版、教育、医疗器械和BBS以外的内容)等。
原告黄金假日公司认为：携程公司的非法经营行为严重破坏了旅游业和民航客运代理业的正常经营秩序，破坏了我国许可经营的市场管理制度，对合法经营的旅游企业和民航客运代理企业构成了不正当竞争。故诉请判令：一、被告携程公司停止进行虚假的、引人误解的：“携程”是
“中国旅游知名品牌”、“中国旅游业首家在美国上市的公司”的广告宣传；二、被告携程公司在其已经刊登过虚假的、引人误解的广告的报纸、杂志和互联网上做相应的更正广告，以消除影响；三、请求法院依法对被告携程公司的违法行为予以民事制裁；四、被告携程公司停止在上海火车站软席侯车室散发虚假的、引人误解的会员手册与会员卡；五、本案诉讼费由被告携程公司负担。
原审法院认为：黄金假日公司作为同类竞争者对携程公司提起不正当竞争诉讼，其应当证明：原、被告之间是否存在同业竞争关系；携程公司的经营行为是否违反了反不正当竞争法的相关规定；如果携程公司存在不正当竞争行为，其行为是否对黄金假日公司的合法权益造成了直接的损害。从本案事实来看，携程公司系通过携程旅行网向用户提供旅游服务信息，并帮助用户通过互联网与酒店、机票代理机构、旅行社进行联系与预订；黄金假日公司是从事旅游、旅游咨询、航空客运销售代理和互联网信息服务等业务的经营者。因此，原、被告之间在旅游信息服务方面存在同业竞争关系。至于黄金假日公司所称的虚假宣传行为，由于携程公司对其在会员手册上标注的
“中国旅游业首家在美国上市的公司”、“中国旅游知名品牌”
等宣传语已提供了相应证据予以证实，因此黄金假日公司的该项诉称，证据尚不充分，不予采信。同时，黄金假日公司在本案中也未诉及携程公司的经营行为给黄金假日公司造成直接的损害或经济损失，因此黄金假日公司以同业竞争者的身份对携程公司提起的不正当竞争诉讼，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。
其次，黄金假日公司在本案中提供的大部分证据都是为了证明携程公司是否从事了非法经营活动，包括利用其他公司的经营许可证经营旅游业务、民航客运销售代理业务和互联网信息服务等。依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十一条之规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”因此，公司是否超越经营范围从事经营活动，应当由公司登记机关——工商行政管理机关进行合法性的监督与审查，不属于人民法院受理的民事诉讼范围。故黄金假日公司在本案中以平等民事主体身份诉称携程公司从事非法经营行为一节，原审法院不予审查。此外，黄金假日公司又称，携程公司的非法经营与虚假宣传行为对消费者构成欺诈。对此，原审法院认为，由于消费者并不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的经营者的范畴，消费者的权益受到侵害应当由其他法律关系调整，因此黄金假日公司以消费者合法权益受损为由对携程公司提起的不正当竞争诉讼，没有法律依据，在本案中亦不作审查。
综上所述，黄金假日公司以携程公司从事非法经营和进行虚假宣传为由诉称携程公司构成不正当竞争缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条第二款之规定，判决：原告黄金假日公司的诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币1，000元，由原告黄金假日公司负担。
判决后，黄金假日公司不服，向本院提出上诉。其上诉理由主要是：原审判决认定事实和适用法律错误：(一)被上诉人进行的虚假宣传主要集中在：被上诉人自称是“携程旅行服务公司”、“携程旅行网”、“中国旅游知名品牌”、“中国旅游业首家在美国上市的公司”等方面，而原审判决对上述事实采取回避态度或进行错误认定；(二)被上诉人不仅在经营互联网信息服务业务方面，还在旅游和民航客运销售代理业务等方面对上诉人存在非法竞争关系，其没有经营“预订酒店，机票及度假产品等旅游相关服务”的资格，却实际从事这些业务，而一审判决回避了这两方面的事实。一审判决不对被上诉人的非法经营行为作任何司法审查，却认定：“黄金假日公司以同业竞争者的身份对携程公司提起的不正当竞争诉讼，缺乏事实依据与法律依据”。为此，请求撤销原判，支持上诉人的原审诉请。
被上诉人携程公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
二审中，上诉人黄金假日公司提交的证据是：
1、上海市工商行政管理局在2005年3月23日给上诉人的答复(复印件及照片)一份；
2、上海市工商行政管理局行政处罚决定书―沪工商处字(2004)第（略）号(复印件)一份。
上述证据1和2要证明被上诉人超范围经营，存在不正当竞争行为。
被上诉人携程公司认为，上诉人的上述证据不属于新证据，不予质证。
二审中，被上诉人携程公司提交的证据是：
北京市高级人民法院(2004)高民终字第X号民事判决书(复印件)一份，要证明上诉人以与本案相同事实和理由提起诉讼，北京市高级人民法院已终审判决驳回其诉请。
上诉人黄金假日公司认为，被上诉人应该提供该证据的原件；且两案的事实不同，该证据不能证明被上诉人的观点。
对于上诉人二审中提供的上述两份证据，本院认为，该两份证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所界定的新的证据的条件，属于新的证据。该证据来源于上海市工商行政管理局，其内容与本案有一定的关联性，本院予以采信。对于被上诉人二审中提供的证据：北京市高级人民法院(2004)高民终字第X号民事判决书，本院认为，该证据系本案一审判决后出现的，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所界定的新的证据的条件，属于新的证据。但该证据中所涉一案与本案的当事人不尽相同，其诉讼主张也不尽相同，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
经审理查明：原审法院查明的事实基本属实。
本院另查明：因被上诉人自2002年3月起超范围经营，未持有《航空销售代理业务经营批准证书》从事航空客运机票的销售、与北京晨昊新业航空服务有限公司等具有航空销售代理业务资质的公司“合作”，在上海、北京等37个国内城市销售国际国内机票、收取“咨询或服务费”等行为，违反了《中华人民共和国公司法》第十一条的规定，被上海市工商行政管理局于2004年7月19日作了罚款人民币十万元的行政处罚。
本院认为，作为同业竞争者对他方提起不正当竞争的民事诉讼，除了应当证明双方之间存在同业竞争关系、他方的经营行为违反了反不正当竞争法的相关规定外，还应当证明他方的不正当竞争行为对己方的合法权益造成了直接的损害。依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，应由有关机关解决。
上诉人诉称：被上诉人进行的虚假宣传主要集中在：被上诉人自称是“携程旅行服务公司”、“携程旅行网”、“中国旅游知名品牌”、“中国旅游业首家在美国上市的公司”等方面，而原审判决对上述事实采取回避态度或进行错误认定。经查，关于“中国旅游业首家在美国上市的公司”和“携程旅行网”一节，在会员手册(2004年7月版)的“携程简介”部分表述为：“携程旅行网(股票代码CTRP)是中国旅游业第一家在美国纳斯达克上市的公司”，该表述与上诉人提供的证据：“旅游时报”的有关报道和被上诉人提供的证据：长宁区公证处经过公证的有关内容能够互相印证，本院不能认定其为虚假；关于“中国旅游知名品牌”一节，被上诉人已提供了“中国旅游知名品牌”的奖牌等相关证据予以证明，且尚无充分证据反映上述有关的证据系被上诉人通过非法手段而形成，上诉人也未能提供充分证据予以否定。至于被上诉人自称是“携程旅行服务公司”一节，确实与事实不符，也与有关法律规定相悖，经营者在经营活动中应该依法规范使用自己的名称。但被上诉人的该节行为尚未构成反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为。且上诉人既未能举证证明被上诉人的上述行为在公众中造成了混淆和误解的结果，也未能举证证明被上诉人的上述行为对上诉人造成了直接的损害或者经济损失。因此，原审判决关于上诉人以同业竞争者的身份对被上诉人的上述行为提起的不正当竞争诉讼缺乏事实依据与法律依据的认定，并无不当。关于上诉人在二审庭审中提出被上诉人还使用自己“是中国最大的综合性旅游公司…”等宣传语，因上诉人一审中未明确提出该节事实主张，因此该节事实属于新的事实主张，不属于本案的审理范围，可另案起诉。
上诉人诉称：被上诉人不仅在经营互联网信息服务业务方面，还在旅游和民航客运销售代理业务等方面对上诉人存在非法竞争关系，其没有经营“预订酒店、机票及度假产品等旅游相关服务”的资格，却实际从事这些业务，而一审判决回避了这两方面的事实。本院认为，被上诉人未经有关行政许可，超经营范围进行经营的行为，并不能等同于其实施了对被上诉人的不正当竞争。本案二审中上诉人提供的证据的内容虽然反映了被上诉人存在超范围经营的行为，但该两份证据仅反映了被上诉人因从事了超经营范围的经营活动而被上海市工商行政管理局作了行政处罚的情况，并不能证明被上诉人对上诉人实施了不正当竞争的侵权行为。一审判决关于“公司是否超越经营范围从事经营活动，应当由公司登记机关——工商行政管理机关进行合法性的监督与审查，不属于人民法院受理的民事诉讼范围”的认定，符合《中华人民共和国公司登记管理条例》的有关规定，并无不当。且相关证据也反映，工商行政管理机关已经对被上诉人的有关行为依法进行了处理。上诉人认为被上诉人还有其它违反行政管理法规的行为，应请求有关行政管理部门予以处理。
上诉人诉称：一审判决不对被上诉人的非法经营行为作任何司法审查，却认定：“黄金假日公司以同业竞争者的身份对携程公司提起的不正当竞争诉讼，缺乏事实依据与法律依据”。经查：一审判决是从携程公司通过携程旅行网向用户提供旅游服务信息的事实，得出了上诉人与被上诉人之间在旅游信息服务方面存在同业竞争关系的结论。且一审判决在对“黄金假日公司以同业竞争者的身份对携程公司提起的不正当竞争诉讼，缺乏事实依据与法律依据”一句作表述的前半句话是：“同时，黄金假日公司在本案中也未诉及携程公司的经营行为给黄金假日公司造成直接的损害或经济损失”。因此，从原审判决该完整的表述来看，一审法院是在审查了有关事实后，才作出该认定的，并非未作任何司法审查。上诉人对原审判决该部分的有关内容并未作完整的引用。
综上，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1，000元，由上诉人北京黄金假日旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员张晓都
审判员于金龙
二OO五年六月六日
书记员刘洁华
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