上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)北京雨润广告有限公司，住所地北京市朝阳区左家庄X号X号房间。
法定代表人单某某，该公司总经理。
委托代理人丁树新，上海市恒信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海亿腾广告有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人蒋某某，该公司经理。
委托代理人董鹏，上海吴平律师事务所律师。
上诉人北京雨润广告有限公司因承揽合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2004)黄民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：1、2003年3月1日，被上诉人为乙方，上诉人为甲方，双方就甲方租用乙方在上海市X路X号大沪饭店楼顶广告位进行户外广告发布等有关事宜签订一份《广告发布合同》，约定广告发布内容为“企业形象广告”，广告牌采取电脑喷绘、外照明，广告规格长15m×高6m×2面＝180平方米；广告发布期限自2003年6月1日起至2006年5月31日共3年，广告准确的发布日期从甲方验收合格签字之日起开始计算；亮灯限定，乙方保证每天亮灯4小时以上，且对各季亮灯时间作了规定；广告发布价格为每年人民币150万元(含一年一次版面制作费、发布费、场租费、保险费、电力增容费、电费及相关维护费用)；付款方式，第一年广告费由甲方分三期支付给乙方，第一期甲方自合同签订后7日内支付10％，即15万元，第二期甲方在广告正式发布亮灯验收后7日内支付40％，即60万元，第三期甲方在2003年11月20日前支付50％，即75万元，自第二年起甲方每年分二期支付广告费，即于当年5月20日前、11月20日前各支付年广告费50％，各计人民币75万元，以此类推；乙方在广告安装完成后应及时向甲方提交该广告位画面效果的彩色照片和确认验收通知单，甲方须在7个工作日内进行验收并确认签字，如无特殊原因7日内不验收则视为验收合格，发布期间，乙方每月15日前提供给甲方昼夜广告各面远近各8张效果照片；双方责任，甲方必须在2003年5月1日前提交广告牌画面设计小样、色标及画面制作要求，经甲方签章确认后申报、制作，制作周期为30天，甲方保证按合同约定期限如数足额向乙方支付广告费，如甲方未能按约支付广告费，则应按未付额的2‰乘以逾期天数作为滞纳金赔偿给乙方，如乙方原因造成广告延迟发布，甲方有权顺延合同约定的广告发布时间，乙方负责办理广告牌的场地合法使用权手续以及工商局、市容有关部门的报批手续，负责广告发布期内免费更换一次广告画面，负责广告牌制作安装和维修保养等费用支出及工作；广告发布后，根据客户要求，有必要更换广告内容时发生的一切费用由甲方承担，乙方如遇广告画面损坏应在72小时内修复；违约责任，甲、乙双方任何一方违反合同约定条款，致使合同无法履行，给守约方造成损失，违约方除赔偿全部损失外，另须支付合同总金额50％的违约金。合同对不可抗力、免责条款也作了约定。
2、上诉人与被上诉人签订《广告发布合同》后，上诉人于2003年3月31日逾期23天向被上诉人支付第一年第一期广告费10％即15万元，2003年7月22日上诉人逾期27天向被上诉人支付当年第二期广告费40％即60万元，2003年12月10日上诉人逾期20天向被上诉人支付当年第三期广告费50％即75万元。
3、2003年6月18日起被上诉人根据《广告发布合同》约定及实际客户指定，于合同约定的本市X路X号(大沪饭店)楼顶东西两侧广告牌位发布了内容为“三星彩电液晶等离子三星空调”的广告，发布依据为上海市工商行政管理局黄浦分局核准的沪户外登字第（略）号户外广告登记证，登记证记载的广告发布者为上海新元广告有限公司，发布地点延安东路X号(大沪饭店楼顶东西两侧)，该广告位系被上诉人通过向有广告位经营权的上海泰埔广告有限公司以签订户外广告发布合同方式租用，广告发布实际至2004年8月9日止。
4、2004年7月6日、7月12日，被上诉人因上诉人未能支付第二年度第一期广告费计人民币75万元，故以公函方式要求上诉人于当月9日前支付，否则被上诉人届期将终止履行原合同，上诉人应支付相关广告费、滞纳金及违约金；上诉人于2004年6月29日、7月5日曾致函被上诉人，函中记载要求被上诉人就上诉人方人员张一建与被上诉人协商关于上诉人支付违约滞纳金、支付画面制作费、合同时间更改、支付第二年第一次广告费时间的延续及同意挂广告招商公益画面等条款内容修改并予答复。之后，因上诉人未付清广告费，被上诉人遂诉至原审法院，要求判令：1、上诉人与被上诉人于2003年3月1日签订的《广告发布合同》于2004年7月9日终止履行；2、上诉人应向被上诉人支付第一年期间逾期支付广告费滞纳金人民币69，300元(其中第一期广告费15万元应付日期2003年3月8日，实际支付日期2003年3月31日，逾期23天的滞纳金为6，900元，第二期广告费60万元应付日期2003年6月25日，实际支付日期2003年7月22日，逾期27天的滞纳金为32，400元，第三期广告费75万元应付日期为2003年11月20日，实际支付日期2003年12月10日，逾期20天的滞纳金3万元)；3、上诉人向被上诉人支付自2004年6月1日(第二年广告费起算日起)至同年7月9日致函终止合同日止的39天广告费计人民币160，270元(150万元/365天×39天)；4、上诉人向被上诉人支付自2004年5月20日(次年第一期应付广告费日)至2004年7月9日致函终止合同日止的应付广告费滞纳金人民币73，500元(75万元×2‰×49天)；5、上诉人向被上诉人支付自2003年6月1日签约日起至2004年7月9日致函终止合同日止的违约金计人民币830，135元(以第一年150万元、第二年160，270元为基数×50％约定违约金)。
原审认为，双方当事人对本案争议的焦点在于，1、被上诉人租用其他单某拥有的广告阵地为上诉人发布户外广告是否构成合同违约及违反广告法的规定；2、被上诉人履行合同是否存在违约情形，上诉人以后履行抗辩权拒付广告费的理由能否成立；3、被上诉人要求终止合同，由上诉人支付广告费、滞纳金及违约金的诉讼请求能否全部成立。
关于焦点1，原审认为，广告的发布是一种通过一定媒介方式向社会公众传播商业信息的行为，本案所涉及的广告位即是户外广告发布的载体之一。系争广告位的拥有人是上海新元广告有限公司，被上诉人是通过与拥有该广告位经营权的上海泰埔广告有限公司签订广告发布合同，继而由该广告位拥有人上海新元广告有限公司以广告发布人身份向工商机关办理了相关的户外广告登记证手续，被上诉人以此登记证为依据履行了与上诉人签订的广告发布合同。上诉人与被上诉人在广告发布合同中约定，由上诉人租用被上诉人的广告位进行户外广告发布，由被上诉人负责广告牌场位合法使用权手续及向工商、市容机关的报批手续，由此可知，上诉人与被上诉人均明确广告位并非是被上诉人自行拥有的媒体，主要约定被上诉人对广告位要办理合法使用权手续。我国广告法并未规定不拥有媒介所有权不能借此媒介发布广告，而广告法规定的广告审查是针对广告内容及形式的审查，广告法第三十六条关于任何单某和个人不得伪造、变更或者转让广告审查决定文件的规定，结合到本案中，户外广告登记证是上海新元广告有限公司依据对广告位所有人的身份按被上诉人使用要求申办的，并不存在转让广告审查文件的情形。广告法并未对类似被上诉人租用他人拥有的广告位发布广告的行为有禁止性规定，而标志被上诉人合法发布广告的户外广告登记证是由广告法规定的县级工商行政管理机关的黄浦区工商局核发的，该广告发布行为并不构成被上诉人违约及违反广告法的事实存在，上诉人关于炒卖广告位及非法转让广告登记证的抗辩理由，难以成立。
关于焦点2，原审认为，在本案合同履行过程中，被上诉人是根据户外广告登记证规定的发布地点即本市X路X号大沪饭店楼顶东西两侧广告牌位，在登记证核发的2003年6月18日的日期发布了双方合同约定的广告内容，上诉人已向被上诉人支付了签约后、广告验收后、履行中应付的第一年三期款项，表明上诉人对广告发布合同确定的价款、广告牌发布的地点及位置，广告发布的内容均不表异议，应视为被上诉人已按合同约定履行了义务。上诉人辩称被上诉人履约中未能提供广告昼夜效果照片构成违约，被上诉人对此称其已按照约定向上诉人寄发了相关的效果照片，但不能提交邮寄凭证。从双方合同约定而言，被上诉人确负有按期提交效果照片的义务，但是否实际履行，双方各执一词。在上诉人履约及函件往来中，均不能反映被上诉人未履行该合同义务的事实存在，难以推定上诉人主张的理由成立。在系争合同第二年的履行过程中，上诉人未能按约支付广告费是由于其在函件中向被上诉人要求更改合同时间、延迟支付第二年第一期广告费及更换招商公益广告画面等事由出现，造成原订合同内容需变更，引发合同不能依约履行责任在于上诉人。现上诉人依合同法第六十七条以被上诉人作为先履行一方当事人不履行或不适当履行合同关于提供自有广告位，未取得户外登记证合法手续及未提供广告效果照片等义务，主张行使后履行抗辩权，查上诉人提出的被上诉人不适当履行合同的事实，缺乏证明其存在的依据，故上诉人以行使该抗辩权作为拒付广告费的理由难以成立。
关于焦点3，原审认为，首先关于被上诉人要求终止合同。合同法第九十四条第一款第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行，当事人可以解除合同。结合本案，被上诉人系因上诉人迟延不付合同约定的第二年第一期应付广告费，故以公函形式催告上诉人履行，否则在当年7月9日后终止原合同履行，而上诉人在此催告后的合理期间内未有继续履约的意思表示且实际未有履约的行为，被上诉人以其催告的期间作为终止合同的日期，与合同法规定的解除合同的条件并无违背，其主张终止合同的请求，可予支持，上诉人抗辩继续履行合同，无事实继续履行依据，故不予采信；其次，关于被上诉人要求上诉人支付第一年三期分别逾期支付广告费的滞纳金，上诉人对逾期支付广告费的事实不表异议，按合同约定上诉人应承担该项逾期支付广告费的滞纳金。被上诉人要求上诉人按约支付第二年自2004年6月1日起即合同履行之日至同年7月9日即被上诉人要求终止合同之日的广告费，该请求符合合同约定且被上诉人已事实履行，上诉人理应依照合同的约定支付相应的广告费用；第三，关于被上诉人要求上诉人支付第二年第一期应付广告费滞纳金及按事实履行合同的总价支付50％的违约金，对此原审认为，当事人订立合同虽对上述滞纳金及违约金作过相关约定，但从合同实际履行的状况及终止合同的事实来看，上诉人已向被上诉人支付第一年三期的广告费，上诉人虽有逾期支付广告费的事实发生，属违约中不适当履行的迟延履行，合同当事人就此已约定了惩罚性违约金，即按逾期天数支付2‰的滞纳金，而上诉人未向被上诉人支付第二年第一期的广告费，被上诉人在上诉人未履行支付该期广告费后经催告已终止合同履行，上诉人该违约性质属不履行，应当适用双方当事人合同约定的补偿性违约金，即合同约定的50％违约金。从合同公平角度出发，当事人自行约定违约金一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，被上诉人对迟延履行金额及不履行金额叠加计算滞纳金及违约金，不符合合同法违约惩罚性及补偿性的规定，应予调整，即对上诉人违约金范围限定于上诉人不履行第二年第一期应付广告费金额内，以上诉人第二年第一期应实际交付的广告费人民币160，270元为基数，按合同约定的违约金50％比例计算，对被上诉人要求将迟延履行惩罚性滞纳金及不履行补偿性违约金重复计算的请求，难以支持。
综上所述，上诉人与被上诉人签订广告发布合同后，被上诉人依约履行合同约定的广告发布义务，上诉人虽迟延履行第一年三期广告费的支付，但对被上诉人履行合同的事实并未提出异议，上诉人第一年迟延支付广告费应承担合同约定的违约责任；上诉人未支付第二年第一期广告费，且经被上诉人催告后，仍以行为表明事实不履行原订合同，被上诉人据此主张终止合同理由可以成立，上诉人除应支付第二年实际发布广告期内的广告费，还须承担不履行合同的违约责任，被上诉人主张按合同约定将迟延履行部分及不履行部分分别计算滞纳金且叠加计算违约金，与合同法规定的违约金性质不符，应调整为按不履行部分的金额计算违约金，故对被上诉人超出此范围所主张的请求难以支持。上诉人以被上诉人先行违约为不付款的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，难以采信。据此判决：一、上诉人北京雨润广告有限公司与被上诉人上海亿腾广告有限公司于2003年3月1日签订的广告发布合同于2004年7月9日终止履行；二、上诉人北京雨润广告有限公司应于本判决生效后十日内支付被上诉人上海亿腾广告有限公司第一年期间逾期支付广告费滞纳金人民币69，300元(计算方式，第一期15万元逾期23天，第二期60万元逾期27天，第三期75万元逾期20天，按每日2‰计算)；三、上诉人北京雨润广告有限公司应于本判决生效后十日内支付被上诉人上海亿腾广告有限公司自2004年6月1日起至2004年7月9日应付广告费人民币160，270元(计算方式，全年广告费150万元/365天×39天)；四、上诉人北京雨润广告有限公司应于本判决生效后十日内支付被上诉人上海亿腾广告有限公司不履行合同违约金人民币80，135元(计算方式，不履行合同广告费160，270元×50％)；五、被上诉人上海亿腾广告有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币15，676.03元，案件财产保全费人民币6，020元，合计21，696.03元，由上诉人负担7，810.57元，被上诉人负担13，885.46元。
原审判决后，北京雨润广告有限公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判令双方于2003年3月1日签订的《广告发布合同》于2004年7月9日终止无法律依据。2、被上诉人使用他人的广告位发布广告，违反合同约定；合同约定广告发布地址为大沪饭店楼顶，而被上诉人将广告发布地址改为大楼东西两侧的墙面，属违约；被上诉人未按约于每月15日之前提供给上诉人昼间及夜间的广告效果照片，亦属违约。被上诉人违约在先，故上诉人拒付租金是行使后履行抗辩权。3、合同约定滞纳金、违约金金额过高，要求减少。
被上诉人答辩称：1、广告位是被上诉人从所有人处转租而来，被上诉人具有合法使用权；2、广告发布于大沪饭店楼顶墙面，该处就是合同约定的楼顶位置；3、被上诉人已按约每月以平信方式将广告照片邮寄给上诉人；4、上诉人未按约支付租金，故被上诉人可据此要求解除合同；5、合同约定滞纳金、违约金是双方真实意思表示，且因上诉人逾期未付款造成被上诉人需向广告位出租方承担违约责任，故不存在违约金约定过高的问题。请求维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实属实，且上诉人与被上诉人均无异议，本院对此予以确认。
二审中，被上诉人提供2003年6月至2005年5月每月两张大沪饭店大楼楼顶广告照片，以证明其曾于广告发布期间每月向上诉人提供广告照片。上诉人未向被上诉人催讨过照片，也未向被上诉人提出过履行违约的异议。
本案的争议焦点为：1、被上诉人在履行《广告发布合同》过程中是否存在违约行为；2、《广告发布合同》是否应当终止履行；3、《广告发布合同》中约定的滞纳金、违约金是否过高，是否应当予以调整。
关于第一个争议焦点，上诉人认为，被上诉人使用他人的广告位发布广告，违反合同约定；合同约定广告发布位置为大沪饭店楼顶，而被上诉人将广告发布地址改为大楼东西两侧的墙面，属违约；被上诉人未按约于每月15日之前提供给上诉人昼间及夜间的广告效果照片，亦属违约。被上诉人认为广告发布位置就是合同约定的楼顶位置，该广告位是被上诉人从所有人处转租而来，故其具有合法使用权；被上诉人已按约每月以平信方式将广告照片邮寄给上诉人，故不存在违约行为。对此本院认为，被上诉人租用他人所有的广告位为上诉人发布广告并未违反广告法及相关法律规定，故上诉人以此主张被上诉人违约无相应依据。《户外广告登记证》上载明的广告地点为大沪饭店楼顶东西侧，规格为高15米、宽6米，数量为2件，与《广告发布合同》上约定的广告发布地址、规格、数量均相同，合同中也未约定广告的朝向；且大沪饭店楼顶除了实际发布广告的位置外，在楼顶平台以上并无其他广告位。因此，被上诉人发布广告的位置符合合同约定。且合同约定上诉人须在对广告进行验收后再支付第一年第二期的费用，上诉人已经支付了该期款项，应视为对广告位及实际履行情况的确认。另外，对于被上诉人是否已经履行了交付广告照片的义务的问题，被上诉人向本院提供了部分照片，上诉人也支付了第一年三期的广告费，且上诉人从未向被上诉人催讨过照片，因此，本院对被上诉人以平信方式向上诉人邮寄照片的主张予以采信。综上，上诉人提出的被上诉人违约的主张不能成立。
关于第二个争议焦点，本院认为，被上诉人已按约履行了广告发布义务，上诉人应按合同约定的时间与金额向被上诉人支付价款。但上诉人未按约履行，经被上诉人多次发函催讨仍未付款。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方迟延履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。被上诉人根据该规定要求解除合同，其主张并无不当，本院予以支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，《广告发布合同》约定：如甲方未能按约支付广告费，则应按未付额的2‰乘以逾期天数作为滞纳金赔偿给乙方；甲、乙双方任何一方违反合同约定条款，致使合同无法履行，给守约方造成损失，违约方除赔偿全部损失外，另须支付合同总金额50％的违约金。上述约定，是双方真实意思的表示。原审以每日2‰比例计算上诉人第一年的逾期付款滞纳金以及按50％的比例计算第二年应付价款的违约金符合合同约定。对于合同规定的因一方违约致使合同无法履行则由违约方赔偿损失并支付合同总金额50％的违约金，该条款对违约责任既约定赔偿损失又约定支付违约金，存在违约责任重复计算的问题。对此原审法院已经意识到这个问题，并对此作出了调整，故而对被上诉人要求上诉人按第一年逾期付款金额的50％支付违约金的请求未予支持。原审对此处理并无不当。
综上，本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《广告发布合同》是双方真实意思的表示，且内容于法无悖，依法成立有效。被上诉人已经按约履行了合同义务，上诉人应当按照合同约定的期限及金额向被上诉人支付广告价款。上诉人未按约履行，应当承担相应的违约责任。因上诉人迟延履行付款义务，经被上诉人多次催告仍未履行，被上诉人据此要求解除合同，其请求于法有据，应予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15，676.03元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长汤征宇
代理审判员赵蕙琳
代理审判员庄龙平
二○○五年五月二十四日
书记员汪汝珏
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