原公诉机关河南省镇平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，X年X月X日出生。
辩护人赵某某，河南荣祥律师事务所律师。
辩护人徐某某，河南荣祥律师事务所律师。
原审被告人姜某某，男，X年X月X日出生。
河南省镇平县人民法院审理河南省镇平县人民检察院指控上诉人（原审被告人）杨某某及原审被告人姜某某犯贪污罪一案，于二○○九年十一月二十三日作出（2009）镇刑初字第X号刑事判决。原审被告人姜某某服判，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2009年1月19日，被告人杨某某利用其担任镇平县X镇东指挥部指挥长的职务便利，以指挥部会计姜某某的名义，从石佛寺财政所领取镇东指挥部工程款x元，交给会计姜某某8000元，支工程款2000元，将余款x元侵吞。
上述事实有以下主要证据予以证实：
（1）镇东指挥部报告及收款收据
证明2009年1月19日，被告人杨某某向镇政府打报告要钱还工程款，以姜某某的名义从镇东指挥部取工程款x元。
（2）被告人姜某某的供述
这张x元的票不是我经手的，钱我没收到。2008年底，杨某某给我8000元现金让我还工程款，另外2000元，他说他给王××。这钱是从镇政府领的，这8000元我取出1000元给杨某某，报销杨某车费、通讯费，给苏××推土机2000元（或者2500元）、韩××车费1000元、石佛寺信用社副食店、镇粮饭店、贾庄居委会赵××饭店，具体数记不清了，这五家总的在8000元左右。
（3）被告人杨某某的供述
这3万元是我代姜某某从财政所取的。第二天我把钱交给姜某某了，没有给我打条。姜某某又给我x元，我把2000元给王××了，2万元给姜某许了。因为姜某许预订的买房款x元钱交到指挥部了，但房子没有买到，是姜某某让我还姜某许的2万元钱的。
（4）证人王××的证言
我在石佛寺修了二个小桥和一条水渠，2008年年底腊月二十五、六，还欠我2600元，杨某某给我捎回2000元。
（5）证人苏××的证言
2008年腊月二十几的一天，姜某某给石佛寺贾庄居委会饭店清餐费600多元。
（6）证人苏××的证言
2008年农历腊月二十几，姜某某给修路钱2000元。
（7）证人韩××的证言
2008年腊月24以后，姜某某给韩××的儿子韩雷1000元租车钱。
（8）证人李××证言
2009年1月23日，姜某某到其镇粮酒家交餐费400元。
（9）证人孙××的证言
2008年春节前，姜某某还副食用品600元。
x%证人徐××的证言
2008年腊月二十以后的一天，姜某某还餐费600元。
x杨某某辩解：见检讯笔录
x%镇平县X镇财所证明
证实姜某许没有在石佛寺政府购买房屋。石佛寺镇开发建设指挥部的一切售房、退房均由镇指挥部统一凭手续办理，任何个人不能代表镇政府办理售房、退房。若本人要退房，需凭手续到指挥部
2、2005年8月至2007年农历年底，被告人杨某某与被告人姜某某利用其分别担任镇平县X镇东开发建设指挥部指挥长、会计的职务便利，共谋降低指挥部工程的支出费用，从中谋取私利。后二人多次以虚列支出的手段，侵吞公款x元（其中杨某某分x元，姜某某分x元）。
另查明，2009年8月14日，被告人姜某某向检察机关退出赃款x元。
上述事实有以下主要证据予以证实：
（1）被告人姜某某的供述
我有虚列支出的情况，镇东指挥部没将工程承包出去，是自己买料找人施工，发票是我去税所园的票。在园票的过程中我虚列了些支出。
在希望路上园的二张票：2006年3月7日，票号x，陆××希望路沙石x.50；2006年6月5日，票号x，陆××希望路用石料x元，二张合计x.5元中，我只付给陆××5000元，其中虚列支出x.50元。
在园姜某许的四张票（2005年9月1日，票号x，姜某许沙石款5771.40元；2006年6月2日，票号x，姜某许建筑用石9343元；2006年6月5日，票号x，姜某许希望路用石料x元；2006年3月27日，票号x，姜某许希望路用沙石x元。四张票额是x.40元，我只给姜某许x元，我从中虚列支出x.40元。
我以镇平县明星建安工程公司名义园的票，2006年3月27日，票号x，镇平县明星建安公司修新民路x元，修希望路x元，共计x元，其实修桥只花工钱将近x元，修桥用的沙石是二条路上的沙石，其中的x元是我虚开的。
我以毕某某的名义园票。2006年12月11日，票号x，毕某某修水上渠x.36元，实际支出王××修渠工钱x元，挖渠9000元，铺彩砖5800元，长明路沿石1200元，栽树2000元，水闸2000元，其中虚列支出x.36元。
以上四笔我共虚列支出x元，我给税所税款x.72元，苏××赔青款5000元，希望路放沙石赔青款1000元，许席章赔青款500元，给王某租车2000元，拉沙3000元，李龙租车2000元，杨某成扒老水渠500元，吕国明拉沙石1000元，王某奎沙石1000元，盛世蓝图招牌1000元，招待费3000元，以上用去x.72元。
还有5万7千多元钱，用于零散的买办公用品、吃喝、人情事故、手机等，在这上面，吃喝占项大，我笔记本上记的有帐。
还有x元，我和杨某某分使了。镇东建设之初，分管领导杨某某就和我达成共识，认为工程包出去，钱就让别人赚了，我们自己购料，压缩开支，从中赚一部分钱我们自己使。我在园票的时候就虚报了上述我所讲的那部分钱，经杨某某签字报销了x元。我分给杨某某x元，分四次给他。第一次是05年9月份，杨某某去香港，我给他3000元；第二次是06年4月份，杨某某有病，我去给他3000元；第三次是杨某某闺女结婚，他向我要了x元；第四次是08年年底，快过年了，我给他x元。我自己也陆续使x元，钱用于05年我买房子，装修厨房，搬家待客及我平时零花花完了，还有一部分用于工作中支出了。
（2）证人王某某证言：见检讯笔录
证明了姜某某用其中的工程款给副指挥长王某某买手机办公花费1500元，为协调工程款在06年底同杨某某、王某某一起到石佛寺镇长家、书记家分别送给小孩压岁钱1000元的事实。
（3）被告人杨某某的供述
我在任石佛寺镇东指挥长期间，分四次从镇东指挥部会计姜某某使过公款x元。第一次是2006年到香港考察，我向姜某某要了3000元。第二次是2006年，我闺女出嫁前，姜某某又给我x元。第三次2007年，我有病住院，姜某某给我拿来3000元。第四次是2007年年底，姜某某给我拿来x元，我过年花了。
这钱是指挥部的钱，在镇东建设之初，姜某某就和我商量，把工程以包工不包料的方式来做，他具体负责把好质量和财务关，降低成本，能从中使些钱。具体由他操作，他给我的钱是从镇东指挥部工程款中拿出来给我的，当时我想反正是工程上的钱，手续由姜某某来完善，也没多想就使了，后来他拿着园来的税票，我就给他签了字。
杨某某的“交待材料”
内容同上
(4)证人王××的证言
2005年我在石佛寺修了二个涵洞，2006年修的渠。是通过杨某某联系干的活。这些活是算零工，工程总共不超过x元。钱是经姜某某手取的，是要了多次才要来的。
（5）证人陆××的证言
我在新民东路X路工程干过活，主要是拉沙、石料。新民路拉沙石已经结清，希望路只给我结了5000元。这四张发票（票号x，金额x元；票号x，金额x元；票号x，金额x.50元；票号x，金额x.00元），这四张票上的签名不是我签的字。
（6）证人毕某某的证言
我送过几千元的沙石料，没有修过水渠。河南省统一税务发票（票号x，金额x.36元）这我不清楚，更没有收过工程款，只有一次姜某某向我要身份证园拉沙石的票，我把身份证给他，可能是他瞒着我开了这张票。
（7）证人王某某的证言
证明王某某于2007年3月份接手任镇东指挥部指挥长后，新民路、希望路、风景渠工程已经完工，当时镇X排工程遗留问题仍由杨某某负责解决，实际上还是杨某某直接负责。
（8）证人张某某的证言
证明她2005年到石佛寺镇东指挥部任出纳，但实际上她没有管过一分钱的现金。
（9）书证（杨某某、姜某某的身份证明材料）
证实杨某某于2005年9月1日任石佛寺镇东指挥部主任，主抓镇X路、希望路开发及玉料市场前期筹建工作。姜某忠于1999年2月到石佛寺镇工作，2005年任镇东指挥部会计。
原判认为，被告人杨某某身为国家工作人员，利用其职务的便利侵吞公款x元，又伙同他人侵吞公款x元；被告人姜某某身为国家机关工作人员，利用其职务之便，以虚列支出的手段，伙同他人侵吞公款x元，其行为均已构成贪污罪。且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人姜某某案发后退出了全部赃款。据此，原审法院判决：被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；追缴违法所得x元，上缴国库。被告人姜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；没收违法所得x元（由检察机关上缴国库。）
上诉人（原审被告人）杨某某及其辩护人辩称“一审认定杨某某侵吞公款x元不属实，此款是姜某许的买地款；杨某某和姜某某不存在贪污罪的共谋；应对本案做司法鉴定。”
经二审审理查明的事实与原审查明的事实相同。证据已经原审出示、宣读、质证，本院予以确认。
本案认为，上诉人（原审被告人）杨某某、原审被告人姜某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚开支出的手段，共同骗取公款x元，杨某某又侵吞公款x元，其行为均构成贪污罪，其中贪污公款x元系杨某某、姜某某共同犯罪。上诉人（原审被告人）杨某某及其辩护人的辩称，x元公款是退给姜某许买地款的意见，经查，原任会计姜某某供述，从未收过姜某许的买地款，也未收过杨某某转交姜某许的买地款，镇东指挥部账目的收入项目中不显示姜某许的买地款，石佛寺镇政府证明没有收到姜某许的买地款。此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。杨某某称，采用虚开支出的手段，贪污公款与姜某某不存在共谋。经查，杨某某、姜某某供述在镇东建设初期，二人商量，工程采取包工不包料的方式，压缩开支，从中赚取利润，姜某某虚开的发票，经杨某某报销后，姜某某给杨某某x元，姜某某得x元。此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于杨某某的辩护人称，本案应做司法会计鉴定问题，经查，杨某某对虚开发票后分得数额和以姜某某的名义领取x元的犯罪事实不持异议，二被告人的供述与姜某某记载的账目一致。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长钱万强
审判员邓勇
审判员焦怡琳
二○一○年二月十三日
书记员刘亚磊
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