上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民五(商)初字第X号
原告中国银行(香港)有限公司上海分行。
负责人郑某某，该分行行长。
委托代理人张磊，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人张燕，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
被告温某(（略）)。
被告上海利捷房地产发展有限公司。
法定代表人鲁某某，该公司董事长。
委托代理人李某某，该公司职员。
原告中国银行(香港)有限公司上海分行为与被告温某、被告上海利捷房地产发展有限公司(以下简称利捷公司)借款合同纠纷一案，于2004年4月13日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年3月2日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张磊，被告利捷公司委托代理人李某某到庭参加诉讼。被告温某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1995年，被告温某与被告利捷公司签订一份编号为H－C12－I－13《古猗庄园外销商品房预售合同》，约定被告温某向被告利捷公司预购《古猗庄园》预售批文幢号为C12，房型为I型X号的房产，约定预售房屋之售价为港币248万元。同年10月10日，宝生银行上海分行与被告温某、被告利捷公司签订一份《古猗庄园抵押贷款合同》，约定：被告温某向宝生银行上海分行贷款港币148万元，贷款期限为自提款日起6年，分72期按月摊还本息，贷款利率为P＋3。5%(浮动)，罚息利率为P＋6%(浮动)；被告温某将前述位于上海市X路X号古猗庄园B3A(I)型C12房产抵押给宝生银行上海分行；被告利捷公司作为担保人，承诺在被告温某不能按贷款合同约定偿还贷款本息及有关费用时，其将无条件及不可撤销地承担担保责任，宝生银行上海分行无需先向被告温某追讨或处置抵押物业，即可要求被告利捷公司履行担保责任。该合同还约定，若被告温某存在违约行为，宝生银行上海分行可在违约事项发生时或发生后要求立即偿还合同项下部分或全部欠款。该合同第十一条约定，被告温某必须在规定时间内，到宝生银行上海分行指定的保险公司，按照指定的险种对前述抵押房产进行投保，一切费用由被告温某承担，被告温某授权宝生银行上海分行在其存款帐户扣除相关保险费，如帐户存款不足，宝生银行上海分行有权向被告温某及/或被告利捷公司追偿。1995年11月7日，宝生银行上海分行向被告温某发放了贷款港币148万元。同年12月18日，上海市房屋土地管理局向被告温某颁发了编号为沪房市字第（略）号的《房屋所有权权证》，载明系争房产所有权人为被告温某。同日，上海市房地产登记中心填发了《房屋他项权证》(编号为沪房市他字第X号)，载明系争房产抵押权人为宝生银行上海分行，所有权人为被告温某。被告温某在归还了第22期贷款本息后，未再履行还款义务。1998年12月28日，宝生银行上海分行与两被告另签订了《按揭补充协议》，明确载明被告温某未能及时偿还前述贷款合同项下借款，截止1998年12月8日，尚拖欠宝生银行上海分行贷款本金港币1，135，042.28元，利息港币157，088.83元，罚息港币44，257.96元，总计港币1，336，389.07元，因被告温某提出延长还款期限，经三方协商一致达成补充协议，将被告温某未归还的前述本金、利息、罚息总计港币1，336，389.07元中的部分港币1，130，000元作为新的贷款额度，贷款期限为120期，贷款期限自1998年12月15日起至2008年12月15日；被告温某归还贷款的方式为60期每期按固定供款数港币15，003.09元归还，剩余款项按月平均摊还；前述欠款总额港币1，336，389.07元与新贷款额度港币1，130，000元之间的差额港币206，389。07元，被告温某必须于补充协议生效之日起五个月内按月平均摊还；该协议系前述《古猗庄园抵押贷款合同》的补充部分，两者同时有效，若有抵触之处以该补充协议为准。1998年12月31日，宝生银行上海分行按照前述补充协议的约定向被告温某重新发放了贷款港币1，130，000元。1999年1月29日，被告温某归还一期贷款本息后，即拖欠余款未予偿还。之后，中国人民保险公司分别于1999年11月1日、2001年11月6日及2002年11月1日签发了三份财产保险单，编号分别为：SHO2/（略）、PQAA（略）、SHO2/（略），载明保险财产即为本案系争抵押房产，保险费分别为港币2，220元、港币1，351.20元及港币1，351。20元。1999年11月10日中国人民保险公司保费收据显示，交款人为宝生银行上海分行，保费金额为港币44，835元，系付保险单第SHO2/（略）－X号之保费。中国人民银行于2002年发出《中国人民银行关于中国银行(香港)有限公司内地分支机构变更事宜的函》(编号为银函[2002]X号)，载明宝生银行上海分行已经变更为原告，原宝生银行上海分行的债权债务由原告承担。截止2004年4月13日，被告温某尚欠贷款本金港币1，126，767.74元，利息港币723，795.82元(含欠款本金利息港币524，331.71及差额部分港币199，464.11元)，罚息港币331，130.92元，应收保险费港币4，922.40元。原告向两被告几经催讨无着，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、被告温某归还贷款本金港币1，126，767.74元，利息港币723，795.82元及罚息港币331，130.92元(均计算至2004年4月13日止)，并承担自2004年4月14日起至判决生效之日止日的逾期付款利息(以港币2，181，694。48元为本金，按每日万分之二点一计付)；2、若被告温某不履行还款义务，原告有权行使抵押权；3、被告利捷公司对被告温某履行还款义务承担连带清偿责任。
原告为证实其主张，向本院提供了下列证据材料：
1、1995年两被告之间签订的《外销商品房预售合同》复印件。证明被告温某向被告利捷公司购买涉案抵押物业古猗庄园B3A(I)型C12房产全幢的事实。
2、1995年10月10日，宝生银行上海分行与被告温某、被告利捷公司签订的《古猗庄园抵押贷款合同》复印件(经与原件核对无异)。证明涉案借款、抵押及担保法律关系的建立。
3、1995年12月18日，上海市房屋土地管理局颁发的房屋所有权证(编号为沪房市字第（略）号)。证明被告温某是系争房产的所有权人。
4、1995年12月18日，上海市房地产登记中心填发的《房屋他项权证》(编号为沪房市他字第X号)。证明宝生银行上海分行与被告温某之间设立的抵押法律关系已履行了法定登记手续。
5、1995年11月7日，宝生银行上海分行向被告温某提供贷款港币148万元的放款凭证。证明宝生银行上海分行已经履行了提供系争贷款的义务。
6、1998年12月28日，宝生银行上海分行与两被告签订的《按揭补充协议》。证明两被告与宝生银行上海分行对原抵押贷款合同的履行另行签订过补充协议。
7、1998年12月31日，宝生银行上海分行向被告温某提供贷款的放款凭证。证明宝生银行上海分行按照前述补充协议发放了新的贷款，用以归还原来的借款，即借新还旧。
8、宝生银行上海分行记录被告温某还款情况的信息单。证明被告温某于1999年1月29日归还一期欠款本息后，即拖欠余款未予偿还。
9、原告制作的被告温某欠款明细表。证明被告温某欠款本金、利息及罚息的情况。
10、中国人民银行于2002年发出的银函[2002]X号《中国人民银行关于中国银行(香港)有限公司内地分支机构变更事宜的函》，及原告营业执照。证明宝生银行上海分行已经变更为原告的事实及原告有效存续的情况。
11、中国人民保险公司财产保险单，编号分别为：SHO2/（略）、PQAA（略）、SHO2/（略）；1999年11月20日中国人民保险公司保费收据，载明保费金额为港币44，835元。证明宝生银行上海分行代被告温某缴纳保险费用的事实。
12、原告备案的关于被告温某的客户信息系统资料。
13、被告温某的香港居民身份证。
证据12－13，证明被告温某的身份情况及联系方式。
14、被告利捷公司在工商行政管理部门备案登记的基本信息资料。证明被告利捷公司有效存续的事实情况。
被告温某未作答辩。
被告利捷公司辩称：首先原告将系争补充协议中的差额部分作为利息计入欠款金额的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。其次，按照相关法律依据，被告利捷公司为被告温某履行债务向原告提供担保的行为，应当办理审批和登记手续，在没有办理相关手续的前提下，该担保应当认定为无效。第三，即使被告利捷公司承担担保责任，也应仅限于被告利捷公司保证金帐户中款项的担保。参照同时期原告在其他抵押贷款法律关系中存在扣划被告利捷公司保证金帐户中的款项用以归还贷款的事实，本案中应当也存在相同的扣划保证金归还贷款的事实，但是无法明确具体的数额。此外，原告主张的保险费用中，保费港币2，220元实际是从被告利捷公司保证金中扣划的。原告应当向法院提供被告利捷公司保证金使用情况的证据。
被告利捷公司对原告所提供证据的质证意见为：对证据1，由于缔约时间已经很长，相关经办人员也已经调整，被告利捷公司存档中没有该合同，因此对该合同的真实性不能确认。对证据2－14的真实性没有异议。对证据5的内容，被告利捷公司认为该凭证仅为宝生银行上海分行的内部凭证，对该款的实际去向持有异议。对证据7，被告利捷公司认为无法证明是借新还旧。对证据8，被告利捷公司认为仅为宝生银行上海分行的内部记帐凭证，并非证明被告温某真实还款情况的有效证据。对证据11，被告利捷公司认为不能证明是宝生银行上海分行实际承担了保险费，该保费事实上是从被告利捷公司的保证金帐户中扣除的。
被告利捷公司为证明其主张，向本院提供证据材料如下：
1、1998年9月23日，宝生银行上海分行从被告利捷公司保证金帐户中扣款港币118万余元的补回单及所附明细清单。证明宝生银行上海分行在同时期的其他贷款关系中存在从被告利捷公司保证金帐户中扣款的情况，可以推断本案贷款合同履行过程中也同样存在从被告利捷公司帐户中扣款的事实。
2、1999年11月8日，宝生银行上海分行的收入凭证。证明宝生银行上海分行从被告利捷公司帐户中扣除系争贷款合同项下房产自1999年11月7日－2000年11月6日保费港币2，220元的事实。
3、1999年10月27日至11月22日，宝生银行上海分行收入凭证四张。证明宝生银行上海分行在相同时期存在从被告利捷公司帐户中扣除其他贷款合同项下保费的事实，印证本案原告从被告利捷公司帐户中扣除保费的真实性。
原告对被告利捷公司所提供证据材料的质证意见如下：对证据1的真实性予以认可，但是认为与本案没有关联性，本案系争合同在履行过程中不存在从被告利捷公司保证金帐户中扣款贷款本息的事实。对证据2，认为由于没有银行的签章，因此对该证据的真实性不予认可，但是关于是否实际从被告利捷公司的帐户中扣除保费的事实，原告表示需进一步核实。对证据3的真实性予以认可，但是认为与本案无关。
经查，原告诉称属实，本院予以确认。
另查明，原告向本院提供的中国人民保险公司保费收据项下的保险费用，仅能对应证明原告提供的编号为SHO2/（略）财产保险单项下保费港币2，220元的支付情况。被告利捷公司就该笔保费主张原告已经从其帐户中扣除，并提供了宝生银行上海分行的收入凭证。原告就此未能在指定的期限内提供相反证据否定被告利捷公司的主张。
再查明，关于系争抵押贷款合同中约定被告利捷公司应当提供之担保责任，各方并未依法办理对外担保批准及登记手续。
以上事实，有原告提供的证据1－14，被告利捷公司提供的证据2为证，本院予以认定。
本院认为：鉴于本案各方当事人在系争抵押贷款合同中约定合同争议的解决适用中华人民共和国内地法律，故本案应适用中华人民共和国内地法律予以处理。本案系争抵押贷款合同的签订，系各方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，具有法律约束力。被告温某在收到原告的贷款后，理应按约履行归还借款的义务。在系争合同各方另行签订补充协议，宝生银行上海分行提供了新的贷款以归还被告温某拖欠的款项后，被告温某仍未按照补充协议的约定履行还款责任，至1999年1月29日止，被告向原告归还了一期贷款本息后，拖欠余款未还。按照系争抵押贷款合同的约定，原告享有提前要求被告温某偿还全部借款本息的权利。原告虽然在起诉前未向两被告发出终止合同并要求提前归还贷款的书面通知，但其于2004年4月13日向本院提起诉讼，请求法院判令两被告提前归还全部贷款，故系争抵押贷款合同和补充协议应于该日终止履行。被告温某应当偿付所欠借款本金，及计算至2004年4月13日止的借款利息和罚息，并且应承担自该日起的逾期还款利息。另，涉案补充协议中就债务重组后的差额部分系作为一项独立的权利和义务加以约定，并明确了具体偿还的方式，现原告将该差额部分作为利息主张权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告可以将该款作为一项独立的债权，另行主张。此外，原告就其要求两被告承担保险费的诉讼主张，未能提供有效证据证明其实际垫付的事实，故原告该项诉讼请求本院不予支持。
根据系争抵押贷款合同的约定，原告与被告温某之间就涉案房产的抵押法律关系成立，并已经依法办理了抵押登记手续。因此，若被告温某不履行还款义务，原告有权就涉案抵押房产行使抵押权。
此外，由于宝生银行系在香港特别行政区设立的主体，宝生银行上海分行系该行在内地设立的分支机构，宝生银行上海分行变更为原告中国银行(香港)有限公司上海分行后，主体性质仍为在香港特别行政区设立的主体于内地设立的分支机构。因此，本案的担保性质属于对外担保，该对外担保应当依法办理批准及登记手续。鉴于就涉案担保并未办理相应的批准及登记手续，因此，本院认定本案中被告利捷公司为被告温某偿还借款向原告所提供的担保无效。同时，基于原告与被告利捷公司对本案中的担保须依法办理批准及登记手续均应属明知，故本院认定造成系争担保无效的过错责任在于原告和被告利捷公司双方。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，本院认定被告利捷公司应对债务人被告温某不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第九十条、第一百四十五条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第(一)项、第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第(一)项、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、第二百三十七条的规定，判决如下：
一、被告温某应在本判决生效之日起十日内向原告中国银行(香港)有限公司上海分行偿付至2004年4月13日止的借款本金港币1，126，767.74元、利息港币524，331.71元和罚息港币331，130.92元；
二、被告温某应在本判决生效之日起十日内向原告中国银行(香港)有限公司上海分行支付逾期付款利息(以港币1，982，230。37元为本金，自2004年4月14日起至本判决生效之日止，按每日万分之二点一的利率计付)；
三、若被告温某不能清偿以上第一项和第二项债务的，则原告中国银行(香港)有限公司上海分行可以与被告温某协议以抵押物，即座落于中华人民共和国上海市嘉定区X路X号“古猗庄园”B3A(I型)C12全幢房产折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；
四、如原告中国银行(香港)有限公司上海分行行使上述抵押权后仍不足以受偿债权的，则由被告上海利捷房地产发展有限公司对不足部分的二分之一承担赔偿责任；
五、对原告中国银行(香港)有限公司上海分行的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币20，362元，公告费人民币650元，共计人民币21，012元，由被告温某和被告上海利捷房地产发展有限公司共同负担。
如不服本判决，原告中国银行(香港)有限公司上海分行、被告上海利捷房地产发展有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告温某可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长江南
代理审判员王逸民
代理审判员崔学杰
二00五年三月二十五日
书记员朱晓雷
书记员郭强
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
