上海市第二中级人民法院
行政判决书
(2005)沪二中行终字第X号
上诉人(原审原告)张某某，男，X年X月X日出生，汉族，退休，住（略）。
被上诉人(原审被告)上海市卫生局，住所地上海市X路X号。
法定代表人陈某某，上海市卫生局局长。
委托代理人刘某某，男，上海市卫生局工作人员。
委托代理人王某甲，男，上海市卫生局工作人员。
原审第三人上海市宝山区医学会，住所地上海市X路X号。
法定代表人李某某，上海市宝山区医学会会长。
委托代理人袁某某，女，上海市宝山区医学会工作人员。
委托代理人王某乙，女，上海市宝山区医学会工作人员。
上诉人张某某因卫生行政审核一案，对上海市黄浦区人民法院(2004)黄行初字第X号行政判决不服，于2005年1月20日向本院提出上诉。本院于2005年2月28日受理后，依法组成合议庭，并于2005年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人张某某，被上诉人上海市卫生局的特别授权委托代理人刘某某、王某甲，原审第三人上海市宝山区医学会的特别授权委托代理人袁某某、王某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审上海市黄浦区人民法院经审理认定：2004年2月25日，张某某以上海市宝山区泗塘地段医院(以下简称泗塘医院)误诊导致患者朱林娣恶性肿瘤未被及时发现，从而延误治疗造成病情加速恶化为由，向上海市宝山区卫生局提出处理医疗事故争议的申请。同年4月21日，上海市宝山区医学会(以下简称宝山医学会)召开专家鉴定会，对患者朱林娣的医疗事故争议进行医疗事故技术鉴定，作出沪宝医鉴(2004)X号《医疗事故技术鉴定书》，并送交上海市卫生局(以下简称市卫生局)审核。市卫生局对参加鉴定的人员资格、专业类别和鉴定程序进行审核后，认为该鉴定结论的作出过程符合国务院《医疗事故处理条例》的规定，遂根据国务院《医疗事故处理条例》第四十一条、第四十二条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》和卫医发[2004]X号文《卫生部关于对浙江省卫生厅在执行〈医疗事故处理条例〉过程中有关问题的批复》(以下简称卫医发[2004]X号文)的规定，于2004年4月28日对上述医疗事故技术鉴定作出确认的审核意见，并于同日将《医疗事故技术鉴定审核意见书》送达宝山医学会。张某某不服，申请行政复议，上海市人民政府于2004年8月25日复议决定维持市卫生局的卫生审核意见。
原审法院认为：根据国务院《医疗事故处理条例》第四十一条规定，市卫生局依法具有对参加鉴定的人员资格、专业类别和鉴定程序进行审核的行政职权。宝山医学会组织的医疗事故技术鉴定过程中，参加鉴定的专家均系医患双方从专家库中随机抽取，且人员为单数；专家鉴定组的专业类别与医患双方提供的病情摘要、争议要点相符，主要学科专家人数超过专家鉴定组成员的二分之一；候补专家人数及抽取与递补顺序，符合卫生部卫医发[2004]X号文的要求；正式出席鉴定会的专家与医患双方抽取的专家相符；鉴定的全部程序包括医患双方提交材料、医患双方代表在鉴定会上陈某及退场等，均由当事人签字认可。因此，市卫生局认为参加鉴定的人员资格、专业类别和鉴定程序合法，该鉴定结论的作出过程符合《医疗事故处理条例》的规定，作出予以确认的审核意见，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。张某某提出的专家鉴定组主要学科专家的数量少于二分之一、抽取专家时单方面将中山医院的专家删除等问题，并无有效证据证实，难以采信。遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决维持上海市卫生局作出的医疗事故技术鉴定审核意见的具体行政行为。案件受理费人民币100元，由张某某负担。判决后，张某某不服，上诉至本院。
上诉人张某某上诉称：原审第三人宝山医学会在对其母亲朱林娣医疗事故技术鉴定的过程中：(1)抽取专家违规。利用上诉人不懂程序，抽取专家时单方面将中山医院、瑞金医院的专家删除，由上诉人签名确认回避。增加一倍人数的候补专家，违反了《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十一条的规定。卫医发[2004]X号文只适用于浙江省，且被上诉人提供的是2004年6月25日的传真文件，而组织抽取专家时间为2004年4月8日，原审法院忽视该事实不当。(2)专家鉴定组主要学科专家的数量少于二分之一。将肿瘤科确定为主要学科，放射科为次要学科不当，且原审第三人宝山医学会在有关病情摘要中擅自改动相关诊断报告内容，被上诉人市卫生局对此审核不严。(3)参加人数违规。医方有四人参加鉴定会，违反了《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十九条有关不得超过三人的规定。(4)违背公开、公正原则。召开鉴定会时让患方陈某完毕后先回家，而不是医患双方同时在场和退场，违背了《医疗事故技术鉴定暂行办法》有关规定。原审法院对此认定不明。请求撤销原审判决，撤销被上诉人针对沪宝医鉴(2004)X号医疗事故技术鉴定书作出的医疗事故技术鉴定审核意见的具体行政行为。
被上诉人市卫生局辩称：其根据国务院《医疗事故处理条例》第四十一条的规定，对有关朱林娣医疗事故争议的医疗事故技术鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行了审核。上述医疗事故技术鉴定过程中鉴定专家均属于专家库，上诉人对专家的随机抽取过程及回避情况也签字认可。宝山医学会根据医患双方有关医疗争议内容，确定肿瘤科为主要学科，放射科为次要学科并无不当。具体的鉴定程序过程亦不违反国务院《医疗事故处理条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定，卫医发[2004]X号文虽是对浙江省的批复，但适用于全国，否则将造成法制不统一。故其所作医疗事故技术鉴定审核意见的具体行政行为，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，原审法院判决维持正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人宝山医学会述称，被上诉人于2004年4月28日作出医疗事故技术鉴定审核意见的具体行政行为，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，原审法院判决维持正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审庭审中，被上诉人上海市卫生局出示以下证据和依据：国务院《医疗事故处理条例》第四十一条、第四十二条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》和卫医发[2004]X号文；上海市宝山区医学会医疗事故技术鉴定程序确认表、当事人要求专家库成员回避记录单、医疗事故技术鉴定鉴定专家随机编号清单及医患双方的签字确认、医疗事故技术鉴定随机抽取鉴定专家编号清单、华山医院和华东医院医务处关于两位正式专家不能参加鉴定会的回执、参加鉴定会人员签到表(一)、原审第三人宝山医学会关于鉴定会的说明、鉴定会笔录、医疗事故鉴定书文稿、送达审核鉴定材料清单、审核意见、医疗事故技术鉴定审核意见书、送达登记。
上诉人张某某在原审当庭出示了以下证据：医疗事故争议技术鉴定陈某书、泗塘医院影像诊断报告、上海市第一人民医院CT诊断报告、上海第二医科大学附属瑞金医院检验报告单、全身显像报告、死亡医学证明书、医疗事故技术鉴定书、行政复议决定书及邮寄信封。
原审第三人宝山医学会在原审当庭出示以下证据：随机抽取鉴定专家程序说明、邮寄挂号凭证。
二审庭审中，当事人各方仍以原审中提交的上述有关证据证明自己的主张，并坚持在原审中的质证意见。同时，上诉人认为被上诉人提交的程序合法方面的材料中缺少回避专家的相关材料。被上诉人则认为在原审第三人送达审核鉴定材料清单中已经列明有回避专家的相关材料，且在原审中亦已提交。就原审第三人有关邮寄挂号凭证问题，原审第三人述称在随机抽取的专家确定后，即与专家电话联系，对经联系不能参加鉴定会的专家，不邮寄材料，而是书面通知要求专家寄回不能参加的回执。上诉人认为原审第三人在收到不能参加鉴定的专家回执前，便已向后来参加鉴定的专家寄出材料，且邮寄材料不是同时寄出，系违法操作。原审第三人所谓电话联系的方式违反《医疗事故处理条例》第三十条有关必须采取书面形式的规定。被上诉人则认为原审第三人为提高效率，先电话联系，后书面确认和邮寄材料的做法，并不违反有关法律规定。至于医疗鉴定中有关病史诊治摘要是否改动病历报告内容问题，被上诉人认为属于鉴定专家技术审核的实体内容，不属于《医疗事故处理条例》第四十一条规定的卫生部门审核范围。
经审理查明，原判认定事实清楚。当事人各方对被上诉人市卫生局依法享有审核确认医疗事故鉴定结论的行政职权，以及被上诉人作出审核意见行政程序过程的真实性、合法性均无异议，被上诉人市卫生局在原审中提交的原审第三人《送达审核鉴定材料清单》及专家回避申请的证据材料，亦证明被上诉人在审核程序材料中并不缺少上诉人所主张的专家回避材料，本院对上述事实予以确认。当事人争议焦点在于原审当事人组织医疗事故鉴定过程中，在抽取专家、确定主要学科、医方参加人数、医患双方应否同时出席鉴定会、联系专家并向专家邮寄材料等环节上是否符合法律规定，被上诉人是否依法全面审核，以及被上诉人适用卫医发[2004]X号文是否正确。
关于被上诉人市卫生局对系争医疗事故技术鉴定的人员资格审核，及上诉人所争议的抽取专家问题，本院认为，被上诉人提交的《上海市宝山区医学会医疗事故技术鉴定程序确认表》、《医疗事故技术鉴定专家随机编号清单》等证据，能够证实对鉴定专家及候补专家的抽取，系医患双方同时在场，并在列入专家库的专家名单中随机抽取，上诉人与医方均签字认可。根据被上诉人提交的《当事人要求专家库成员回避记录单》，可以证明对中山医院周康荣、瑞金医院王某夫两专家的回避申请，系上诉人自书申请并签名，上诉人认为原审第三人宝山医学会利用自己不懂程序，单方面删除上述专家，由自己签名的主张，没有事实证据加以证明，本院难以采信。至于抽取候补专家一节，本案医患双方随机各抽取了两名专家作为候补，与《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十一条第二款关于医患双方各自随机抽取一名专家作为候补的规定确有不一，但《医疗事故技术鉴定暂行办法》系卫生部制定的规章，该《办法》第四十七条规定“本办法由卫生部负责解释”。卫医发[2004]X号文《卫生部关于对浙江省卫生厅在执行〈医疗事故处理条例〉过程中有关问题的批复》第三项规定：“在实际工作中，可根据鉴定需要，由医患双方随机等额抽取多名专家作为候补专家，但应按抽取的顺序依次递补”。该批复系由卫生部根据实际情况作出的进一步规定，具有行政解释性质。考虑到医患双方随机抽取的正式专家均可能有两名以上无法参加鉴定会的客观实际，由医患双方随机各抽取二名候补专家，同时严格按照递补规定递补，有利于医疗事故技术鉴定的及时进行，更好地保护医患双方依法享有的合法权益，且候补专家抽取多少与医疗事故技术鉴定专家组的构成及鉴定会的召开是否合法，没有必然联系。被上诉人经对出席鉴定会的专家资格进行审查，认为符合规定，并无不当，原审判决相关认定亦属正确。故上诉人认为原审第三人宝山医学会组织抽取专家程序违规，被上诉人审核不严的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人市卫生局对系争医疗事故技术鉴定专业类别审核，即上诉人所争议的主要学科的确定与主要学科专家人数是否超过规定的二分之一问题，本院认为，对专业类别的审查，确属被上诉人市卫生局的审核范围。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十七条的规定，医疗事故争议所涉及的学科专业是医学会确定医疗事故技术鉴定专家组构成和人数的法定依据，也是卫生部门审核专业类别的法定内容。根据上诉人张某某提交的有关医疗事故技术鉴定陈某书、朱林娣死亡证明及相关医院诊治证明等证据，可以证实，本案上诉人张某某与医方泗塘医院有关医疗事故争议焦点在于泗塘地段医院在对上诉人张某某之母朱林娣诊治拍片中是否重大误诊，导致朱林娣患有恶性肿瘤未及时发现，延误治疗并死亡。据此，该医疗事故争议涉及肿瘤科和放射科两个学科专业，但就是否构成重大误诊并导致患者因恶性肿瘤死亡之结果这一争议核心而言，原审第三人宝山医学会将肿瘤科作为主要学科，放射科作为次要学科，且组成肿瘤科专家三人，放射科专家二人，主要学科专家不少于专家鉴定组成员二分之一的专家鉴定组，符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十七条有关专家鉴定组的构成和人数的规定，被上诉人市卫生局对该项内容的审核亦属正确。上诉人张某某在随机抽取鉴定专家编号清单及《随机抽取鉴定专家程序说明》中对此亦签名确认，故其在被上诉人在审核主要学科及主要专家人数问题上提出异议，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于被上诉人市卫生局对系争医疗事故技术鉴定程序审核，即上诉人所争议的医方参加鉴定会人数与鉴定是否公开、公正问题，本院认为，原审第三人和被上诉人关于因患者在就诊过程中涉及医务人员较多，为便于核实具体诊治情节，确保鉴定的科学、准确，由当事的医务人员轮换到场陈某，但医方在鉴定会会场一直保持三人出席的辩称，有鉴定会笔录证实，且符合情理，与《医疗事故技术鉴定暂行办法》第二十九条第二款关于“参加医疗事故技术鉴定的双方当事人每一方人数不超过3人”规定的精神亦不相悖，本院予以采信。上诉人提出医方出席人员超过法律规定的三人要求的主张，相应不予接受。至于医患双方在鉴定会上未同时在场和退场问题，经查《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》均无医患双方必须同时在场和同时退场的明确规定。本案系争医疗事故技术鉴定会的笔录证实，在鉴定过程中，医患双方均按规定分别陈某，分别接受询问。对医患双方而言都是平等处置，上诉人以未在场听取医方陈某，先退场为由，主张鉴定程序不公开、公正，理由不能成立。至于上诉人庭审中提及原审第三人未将其医疗事故技术鉴定陈某书及时送交专家，且联系专家方式违反法律规定一节，本院认为，本案系争《医疗事故技术鉴定书》中明确记载了患方所提供材料中有医疗事故技术鉴定陈某书原件一份，证明鉴定专家均阅读过上诉人的书面陈某。而原审第三人宝山医学会提供的邮寄凭证，均证明原审第三人分别于2004年4月9、10、12日将有关材料邮寄给参加鉴定会的专家。被上诉人市卫生局和原审第三人辩称，原审第三人为提高效率，在随机抽取确定鉴定会专家名单后，即通过电话联系相关专家确定是否能够出席鉴定会，并发送书面通知要求明确不出席的专家回函确认，进而将材料邮寄给确认出席鉴定会的专家，本院认为并不违反《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十条有关书面通知专家鉴定组成员的规定。上诉人张某某上述上诉理由不能成立，本院不予接受。
关于被上诉人市卫生局适用卫生部卫医发[2004]X号文是否正确问题，本院认为，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十七条规定，卫生部依法享有对该《办法》的行政解释权，卫医发[2004]X号文系卫生部根据医疗事故技术鉴定的实际情况，作出的具体应用解释，虽然该文针对浙江省卫生厅的请示作出，但作为行政解释性文件，根据行政法制统一原则，对全国卫生行政管理部门均有适用意义。故被上诉人市卫生局适用该文，作出审核意见，并无不当。且该文由卫生部于2004年3月4日作出，上诉人将被上诉人涉及该文的传真日期，作为被上诉人适用法律错误的理由之一，系对日期认识错误。
至于上诉人张某某提出的鉴定书有关病史诊治概要不实问题，本院认为鉴定专家对患者诊治的概要如何表述，系鉴定本身的技术内容，不属被上诉人市卫生局的法定审核范畴，上诉人据此认为被上诉人审核不严，理由不能成立。
综上，本院认为，被上诉人上海市卫生局依法具有对医疗事故技术鉴定作出审核意见具体行政行为的主体资格，其在收到原审第三人上海市宝山区医学会报送的有关患者朱林娣的医疗事故技术鉴定书后，依法从参加鉴定的人员资格、专业类别和鉴定程序等方面进行审核，认为该鉴定结论的作出过程符合《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《卫生部关于对浙江省卫生厅在执行〈医疗事故处理条例〉过程中有关问题的批复》的相关规定，作出予以确认的审核意见，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，原审法院判决维持并无不当。上诉人张某某之母因恶性肿瘤病故，本院深表同情，但本案系对上海市卫生局所作审核意见的具体行政行为进行合法性审查，对原诊治医院上海市宝山区泗塘地段医院诊治是否有不当，是否构成医疗事故，依法不属本案审理范围。上诉人张某某的上诉理由因无事实和法律依据证明，不能成立，本院难予采信。其上诉请求，相应难予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币100元，由上诉人张某某负担(已付)。
本判决为终审判决。
审判长吴偕林
代理审判员李某刚
代理审判员沈亦平
二○○五年三月二十五日
书记员张璇
书记员章晶燕
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